בגמ' ב"ק סו, ב דגזל משכב דחברי', ומבואר מפירש"י ד"ה 'משכבו' דהוא גזירת הכתוב להוציא את המשכב הגזול שאינו נעשה אב הטומאה לטמא אדם.

ובתוס' ד"ה 'דגזל' כתב דהנה תימא, דמהי הטעם לחלק בטומאה בין משכב שלו או הגזול. [וברש"י מדגיש גזירת הכתוב להוציא את המשכב הגזול].

ובתוס' הקשה דמבואר בטהרות פ"ז מ"ז דגנבים שנכנסו לבית אם יש ביניהם כנענו או אשה טמא, אעפ"י דהמשכב אין שלו (וכן מוכח מכמה מקומות שם ראה בתוס' רי"ד כאן).

ובתוס' רי"ד כאן כתב דנתמעט רק גזול, אבל משכב שאינו שלו טמא. ומביא דוגמא מסוכה דיוצא אדם בסוכה של חברו, דהיושב בסוכתו של חבירו בין מדעתו בין שלא מדעתו יצא דקרקע אינה נגזלת, ואעפ"י שאין זה סוכתו יצא, ולא נתמעט רק גזולה, וה"נ הכא נתמעט רק גזול, ולא משכב שאינו שלו (כגון גנבים שנכנסו וישבו).

וצ"ב, דבשלמא בסוכה איכא ילפותא מכל האזרח דסוכה שאולה כשרה, ולכך איכא גילוי מילתא דלך ממעט רק גזולה, אבל הכא מנין דמשכבו ממעט רק גזול, הרי בפשטות משכבו ממעט אפילו אינו שלו, כמו בלולב דכתיב "ולקחתם לכם" ושאול פסול ביו"ט הראשון?

ולהעיר דבשו"ע אדה"ז (סי' תרל"ז ס"ג) מבואר דשאולה בסוכה כשרה, דחשיב כשלו. ומבואר בארוכה גדר לך בסוכה ולולב בלקו"ש חי"ט חג הסוכות עי"ש.

ולכך פסק אדה"ז דלכתחילה אין לישב בסוכת חבירו שלא מדעתו, שאינה נקראת שלו ממש, ואינו דומה לשאלה ממש . . והרי היא כשלו ממש.

אמנם, מתוס' רי"ד משמע דמפרש דכל האזרח הוא גילוי מילתא דלא בעי שלך ממש בסוכה, ורק גזולה נתמעט, וה"נ במשכבו נתמעט רק גזולה, ומ"מ צ"ב מהי הגילוי מלתא הכא בטומאה דרק גזול נתמעט ולא משכב שאינו שלו?

והנה בתו"כ הובא בתוס' כאן, הביא פלוגתת רש"י ורבנן דמשכבו ולא הגזול יכול שאני את הגנוב, ת"ל טמא, ר' שמעון אומר במשכבו ולא הגנוב, יכול שאני מוציא את הגזול, ת"ל טמא . . מרבה אני את אלו שנתייאשו הבעלים ממנו. ופליגי אם סתם גניבה יאוש בעלים או סתם גניבה יאוש בעלים.

ובתוס' מפרש דפליגי ביחיד גזלן כמו בסוגיין דעורות מחשבה מטמאתן.

אמנם, לפרש"י פליגי בגזל משכב גמור דחברי', ופליגי ר"ש ורבנן מה נתמעט, גנוב או גזול.

וצ"ב לפרש"י דאיירי בגזל משכב גמור א"כ יש ללמוד מהכא דיאוש קונה, דבשלמא לתוס' דאיירי ביחיד גזלן, הרי מבואר בגמ' דהקנין הוא בשינוי השם, אבל לפרש"י דאיירי במשכב גמור ,ולאחר יאוש טמא, א"כ מבואר מהכא דיאוש לחוד קני.

ועד"ז יש להקשות בשיטת הרמב"ם דפסק בפכ"ד מכלים ה"ז דגזל משכב ודרס עליו טהור, ואם נתייאשו הבעלים טמא.

וצ"ב, הרי הרמב"ם פסק דיאוש כדי לא קני, בפ"ב מגזילה ה"א, ובלח"מ שם ועד"ז בפנ"י כאן (בשיטת רש"י) כתבו לבאר דכיון דאיכא ריבוי דטמא מרבינן דלאחר יאוש טמא, אע"פ שבעלמא לא קני, מ"מ לענין טומאה מטמא לאחר יאוש. ורק קודם יאוש אינו מטמא.

וצ"ב קצת, מאי טעמא לרבות לאחר יאוש אם יאוש כדי לא קני? וראה בפנ"י שם סברא דחשיב כמשכבו, שאין הבעלים תובעין ממנו, ואשפר לומר באופן אחר דכיון דיש כאן ריבוי דטמא א"כ, למדים דהמיעוט דמשכבו בא רק למעט גזול, ולא משכב שאינו שלו, ולאחר יאוש אע"פ דיאוש כדי לא קני, מ"מ אינו חשיב גזלו, לא דחשיב כמשכבו אלא דאינו גזול.

וא"כ, כמו דבסוכה איכא גילוי מילתא למידרש לך רק למעט גזילה, ה"נ הכא איכא גילוי מילתא דטמא למעט ממשכבו רק גזולה.

והנה הטעם דלאחר יאוש לא חשיב גזול, אע"פ דיאוש אינו קונה, יש לומר דלפי השיטות דסברי דיאוש אינו קונה רק לגבי הגזלן דבאיסורא אתי לידי' דיש עליו חיוב השבה, אבל לכל אדם חשיב יאוש דגזל כאבידה ומותר להם לזכות בה כלפי הבעלים (רק דמפסיד לגזלן, שיש עליו חיוב השבה).

א"כ לאחר יאוש אינו חשוב גזול, שהרי מותר לאחר לזכות בה כאבידה, ורק לגזלן אסור מפני חיוב השבה (ראה בחידושי הגר"נ כאן).

ואפי' לפי השיטות וכן משמע מפרש"י (ראה במפרשים על אתר) דיאוש בגזל לא קני אפילו לאחר משום דבאיסורא אי לידי' מפקיע דין קנין יאוש בגזל.

מ"מ לאחר יאוש אין זה כמו לפני יאוש, ולא חשיב בחזקת הנגזל.

דהנה בשו"ע אדה"ז (סי' תרמ"ט הל' לולב סעי' א'-ז') פסק דיאוש לחוד לא קני, ויאוש ושינוי רשות קני לגמרי, ובסעי' ד' דגזלן עצמו לאחר יאוש אינו יוצא אף בשאר הימים משום דחשיב מצוה הבאה בעבירה, ומבאר הטעם, דכיון דיש עליו חיוב השבה, נמצא שהגזילה אינה קנוי' לו כלל, ועדיין היא של הנגזל ושלא כדין הוא משתמש בה.

ובסעי' ו' כתב דלוקח יצא לאחר יאוש דקנה ביאוש ושינוי רשות אבל כל זמן שלא נתייאשו הבעלים אינו יוצא לפי שהיא מהב"ע שלא כדין משתמש בה הלוקח כיון שעדיין הוא בחזקת הנגזל שהרי עדיין לא נתייאש ממנה.

ובסעי' ז' פסק דשואל מגזלן ביו"ט הראשון אינו יוצא אפילו לאחר יאוש דאינו חשיב שינוי רשות כיון דצריך להחזיר לגזלן ואינה קנוי' לו ולא חשיב לכם.

אבל בשאר הימים יוצא בה ידי חובתו ואין כאן בהב"ע כיון שכבר נתייאשו הבעלים קודם שהשאילה לו, נמצא שאין על השואל שום עון אשר חטא (ומובא שם בסוגריים).

וצ"ב, הרי לפי אדה"ז יאוש לא קני, רק ביאוש ושינוי רשות, וא"כ בשואל דלא חשיב שינוי רשות לקנות, א"כ עדיין הוא כשל הנגזל, וא"כ מדוע יצא בשאר הימים, הרי משתמש בחפץ של הנגזל, ומאי שנא לני יאוש דחשיב מהב"ע מלאחר יאוש.

(ולהעיר, דבהל' גזילה הובא במ"מ שם, פסק אדה"ז, דשואל אסור ליהנות ממנה).

ומבואר בזה, דלאחר יאוש אינה בחזקת הנגזל (לשון אדה"ז סעי' ד' קודם יאוש). דאע"פ דאל קני, מ"מ ע"י היאוש יצא מחזקת הנגזל דמותר ליהנות ממנה. וראה בתוס' ריש הגוזל ומאכיל. ומבואר מאדה"ז דלאחר יאוש אע"פ דלא קני, אין זה גזול.

ולפ"ז יש לבאר רש"י ותוס' רי"ד, דכיון דמצינו ריבוי דטמא לרבות לאחר יאוש זה מגלה דהמיעוט דמשכבו הוא רק בגזול, ולאחר יאוש לא חשיב גזול.

והנה לפי השיטות דיאוש להוציא קני, א"כ לדבריהם אין כאן הוכחה למעט רק גזול, דאשפר דמשכבו ממעט גם אינו שלו, והא דלאחר יאוש טמא, משו םדקונה.

ויש לומר, ובהקדים, דלכאו' למה לי קרא דטמא, למ"ד יאוש קונה לרבות טומאה לאחר יאוש, הרי בפשטות טמא דמשכבו הוא, שהרי קונה, ואין לומר דהפסוק בא ללמד אם סתם גניבה או גזילה יאוש בעלים דאין הוכחה לזה מקרא. ופליגי רש"י ורבנן מסברא.

ויש שכתב דהו"א דאפילו קני ביאוש, מ"מ מקרי גזול, דבא הקנין מחמת הגזילה (צ"ב).

אמנם, יש לומר, דהפסוק טמא בא לגלות דהמיעוט דלך הוא רק למעט גזולה, ולא שאינה שלו, דהא דלאחר יאוש הטעם דטמא, אינה מחמת הקנין, דלזה אין צריך קרא, דפשיטא, אלא אע"פ שאינו קונה (עד האי מתייאש וזה אינו רוצה לקנות, דאינה גזולה. ונפק"מ נמי לענין משכב שאינה שלו).