דעת האשה בקידושין לעומת דעת מקנה בעלמא

א. מבואר בגמרא (דף ב,ב) – לחד תירוצא – דהא דקתני במתניתין "האשה נקנית" ולא "האיש קונה", הוא משום ד"אי תנא קונה ה"א אפילו בע"כ, תנא האשה נקנית דמדעתה אין שלא מדעתה לא".

והקשו ראשונים ואחרונים (ראה רשב"א, מאירי, עצמו"י, פנ"י ועוד) דאיך הי' אפ"ל הו"א דאשה תתקדש בע"כ, הרי היא צריכה להקנות את עצמה לבעלה, ובכל מקום בעינן דעת מקנה!? ותירצו הדבר באופנים שונים כמבואר בדבריהם (ועוד האריכו בזה אחרונים בכ"מ ואכהמ"ל).

אמנם בתשובת אדמו"ר הצ"צ (אהע"ז סי' צה) מצינו 'מהלך' מיוחד בענין זה; דאחרי שמביא תירוץ הרשב"א והקושי שבתירוצו, מבאר החידוש שצריכים דעת האשה בקידושין באו"א: שצריכים שדעת האשה בקידושין תהי' ברור, או עי"ז שהמעשה עצמה מראה ע"ז בבירור, או שתגלה דעתה בדיבור, אבל אם ישנה איזה ספק האם באמת רוצה בקידושין או לא, אז לא חלו הקידושין בכלל.

ובהמשך דבריו מבאר איך שמצינו דבר זה בגמרא כמ"פ; כמו הדין הנזכר (לקמן יג, א) דאשה יכולה לומר במקרה מסויים "אין שקלי ודידי שקלי", אע"פ דיש בזה ספק (באם באמת לקחה הכסף בתורת קידושין, או לא), ועד"ז הדין ד"שתיקה לאחר מתן מעות", דגם שם ישנה מקום גדול לספק דשמא באמת רצתה להתקדש (ושמא לא), ומ"מ הרי הדין במקרים אלו דאינה מקודשת כלל (אפילו מספק), וזהו מחמת דין מיוחד זה בקידושין שצריכים שדעת האשה תהי' ברור בעת מעשה, וכאשר חסרה הודאות הזה, ליתא לקידושין בכלל.

ויל"ע בחידוש דין זה, דלכאורה ממ"נ אם באמת הוה חידוש מיוחד בקידושין – שצריכים שדעת המקנה תהי' ברורה – אז מהו המקור לחידוש זה? והרי הצ"צ לא מזכיר בדבריו שום ילפותא או מקור לצורך זה! ובאם אין זה חידוש מיוחד בקידושין, אלא דכן הוא בכל מקום דבעינן דעת מקנה (שהדעת צ"ל באופן 'ברור' כמשנ"ת), שוב תקשה קושיא הראשונה, מהו החידוש בקידושין שהשמיענו התנא בזה שלא כתב "האיש קונה"?

ב. והנה כשהצ"צ מבאר שצריכים שלא יהי' שום ספק בדעת האשה, כותב בא"ד "כי אנו צריכים שתקנה את עצמה מדעתה ורצונה, וכל שיש לומר שלא רצתה להקנות א"ע לא נקנית כלל, דאוקמא אחזקתה שהיא שלה, ולא הקנתה את עצמה".

ולכאורה יש להסתפק בכוונתו בזה; דמזש"כ דהיא לא מקודשת משום "דאוקמא אחזקתה שהיא שלה" משמע, דספק בדעתה אינה סיבה מספקת לבטל הקידושין, אלא דמאחר שהוא ספק, כבר אינה מקודשת מחמת החזקה שמקודם!

אלא דלפ"ז אינו מובן מהו חידוש המיוחד בצורך דעת האשה בקידושין, הרי זה פשוט בלאה"כ דצריכים לדעתה, וא"כ במקום שישנה ספק בזה, הרי בפשטות צריכים לדון בזה ע"פ דיני חזקות, וא"כ מה נתחדש כאן?

אמנם הדבר יתבאר היטב ע"פ המשך דברי הצ"צ: "ואע"פ שבשאר ספק קדושין לא אוקמינן אחזקה, כמו בזרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה, התם שאני דמיירי שנתרצתה תחלה להתקדש לו, וכיון ששניהם רוצים וזרק לה קדושין איתרע החזקה כמ"ש התוספות פ"ב דכתובות (דף כ"ג ע"א). אבל הכא שלא ידענו ממנה שום רצון כלל על קדושין ולא שום דבור, והמעשה אינו מוכרח כלל על רצון דקדושין אף שיש לספק שמא נתרצית, אין זה שום קדושין".

ואשר יוצא מזה דישנה הבדל בין כל ספק בקידושין, לספק בדעת האשה; דבכל ספק לא אוקמינן אותה אחזקתה (שאינה מקודשת), משום דכבר איתרע החזקה, משא"כ כשישנה ספק בדעת האשה כן מוקמינן אותה אחזקתה, ולא אומרים שהחזקה כבר איתרע.

ובביאור החילוק נראה לומר: דעת האשה אינה רק 'דין' ו'תנאי' בקידושין, אלא היא נותנת האפשרות להתחלת כל הענין, ואשר לכן במקום שישנה ספק בדעת זה, אז אין הפירוש שיש כאן שאלה וספק באיזה דין פרטי, אלא דישנה ספק באם בכלל התאפשרה כאן הענין של קידושין. ומאחר שישנה ספק על עצם האפשרות של קידושין אז הדרינן לחזקתה שבאמת לא התחילה כל הענין של קידושין. משא"כ ספק אחר (כמו 'קרוב לו או קרוב לה' וכה"ג) הרי הספק אינה על עצם האפשרות להתקדש, אלא על דין פרטי ומסויים בהקידושין, ומאחר שעצם האפשרות להקידושין אינה בספק, לכן אומרים שכבר איתרע חזקתה, ולא מוקמינן אותה אחזקתה.

ג. ונראה לומר דזהו גם נקודת ויסוד החילוק – של הצ"צ – בין הצורך לדעת האשה בקידושין להצורך דעת בכל מקנה דעלמא; דבכל מקנה אה"נ דצריכים לדעתו עבור ההקנאה, אבל הצורך לדעתו אינו אלא עוד 'דין' ו'תנאי' בהקנין, משא"כ באשה הרי דעתה – כנ"ל – היא המאפשרת כל הענין. ואשר לכן כשישנה ספק לגבי דעתה בקידושין אז אמרינן דאוקמה אחזקתה וליתא שום קידושין כלל, ואילו בשאר הקנאות הרי במקרה של ספק בדעת המקנה י"ל דלא היינו מבטלים הקנין בכלל, אלא דהי' ע"ז דין ספק.

ויש לבאר יותר הסיבה לחילוק זה בין קידושין לשאר הקנאות: בקידושין הוה המקנה ודבר הנקנה אותה דבר (האשה), משא"כ בשאר הקנאות הוו שני דברים נפרדים (האדם המקנה, ודבר הנקנה). ואשר לכן, בשאר הקנאות הרי הדבר הנקנה מצד עצמה ראויה לקנותה גם בלי שום דעת של המקנה, ורק שישנה דבר המעכב את הקנין, שהמקנה (שקנה אותה דבר תחלה) אינו מרשה שמישהו יקנה את החפץ, ולכן צריכים דעת מקנה להסיר 'מניעה' הזאת, ושוב אפשר לקנות החפץ. משא"כ בקידושין הרי לפני שהאשה רוצה להקנות את עצמה עדיין ליתא שום דבר שאפשר לקנות, משום שדבר הנקנה עצמה עוד לא הסכימה לאפשרות שתהי' קנויה!

במילים פשוטות: בשאר הקנאות צריכים לדעת מקנה רק בכדי לדעת שהוא מסכים להקנין, משא"כ באשה צריכים לדעתה בכדי להוות שיהי' כאן 'דבר הנקנה' (כנ"ל דכ"ז שלא הסכימה להקנות א"ע, הרי אשה בעצמותה אינה דבר שיכולים לקנות ולזכות בה).

ומבואר לפכ"ז היטב: א) ההבדל בין ספק בדעת האשה (המבטלת את הקידושין לגמרי) לשאר ספיקות בקידושין, ב) ההבדל בין ספק בדעת האשה בקידושין, לספק בשאר דעת מקנה בהקנאות דעלמא. ג) וגם איך דמחד גיסא הוה זה חידוש מיוחד בקידושין, ומאידך ל"צ לזה ילפותא ומקור מיוחד, משום דזה מיוסד על הצורך לדעת מקנה בכל מקום, אלא דהדין משתנה כאן מחמת זה דהמקנה הוה דבר הנקנה עצמה כמשנ"ת.

דעת האשה בקידושין לעומת דעת מקנה בקנין חזקה ובקנין כסף

ד. וממשיך הצ"צ וכותב: "שהרי גדולה מזו מצינו במקח דקנין חזקה לא מהני אפילו נתרצה למכור וזה נתרצה ליקח אא"כ יאמר לו לך חזק וקנה פרק חזקת (דף נ"ב סע"ב ודנ"ג ע"א) פרשב"ם אפילו נתן לו המעות במקום שנוהגים לכתוב את השטר כו'. ונהי דבמקום שכסף לבד קונה א"צ שיאמר לך חזק כו', מ"מ עכ"פ בעינן שיהיה ברור שרצונו להקנות לו. וכ"ש בהקנאת גוף האשה לבעלה דצריך קנין טפי וכמו אשה בחליפין לא מקניא נפשה (ד"ג ע"א), וכן מתנה ע"מ להחזיר לא מהני בקנין אשה אע"ג דמהני במכר (ד"ו סע"ב). ע"כ כשאין דבור ממנה שרצונה להתקדש, וגם המעשה שקיבלה הפרוטה י"ל שלא נתכוונה כלל להתקדש לו, אינה מקודשת".

ולפום ריהטא הרי כוונת הצ"צ להוסיף בקטע זה, דאין זה חידוש גדול כ"כ לומר דצריכים שדעת האשה לקידושין תהי' ברורה, דהרי גדולה מזו מצינו גבי קנין חזקה, דגם זה לא מספיק אלא צריכים שהמקנה יאמר את כוונתו בדיבור לפועל! וע"ז ממשיך דאע"פ דדין זה הוא רק בקנין חזקה ולא בכסף, והרי אשה נקנית בכסף ולא בחזקה, וא"כ איך אפשר לחייב דבר זה בקידושין!? מ"מ – ממשיך– גם בכסף (אף של"צ דיבור כמו בחזקה) צריכים שיהי' ברור שזהו דעתו של המקנה, וא"כ הרי כ"ש שצ"ל כן גבי אשה דמצינו שקנין האשה חמורה יותר מסתם קנין כסף, כמו בהדין שאינה נקנית בחליפין, וגם בזה שאינה נקנית ע"י מתנה ע"מ להחזיר.

ולכאורה הרי הדברים תמוהים לגמרי:

א) מה למד מקנין חזקה לקידושי אשה, אחרי שבודאי אין זה קנין באשה, ושוב לא שייכים הדינים של אותה קנין לקניני אשה?

ב) ולאידך, מדוע באמת בקנין חזקה צריכים לדיבור דוקא, ואילו בקניני אשה ל"צ אלא שדעתה תהי' ברורה?

ג) מהו כוונתו בזה שאומר שבכל קנין כסף צ"ל "ברור שזהו דעתו של המקנה", דאם הכוונה להבירור שצ"ל בקידושין, א"כ אזלה לה כל החידוש של הצ"צ כאן שישנה חידוש מיוחד בקידושי אשה (וזה משמיענו תנא דמתניתין)?!

ד) מהו הקשר בין זה שאשה אינה נקנית בחליפין ובמתנה ע"מ להחזיר, אשר בגמרא מבואר דזהו מטעמים מיוחדים, לזה "דצריך קנין טפי", ושלכן צריכים שתהי' דעתה ברורה בהקידושין?

ועל הכל יש להוסיף תמיהה עצומה בפירוש דבריו "ונהי דבמקום שכסף לבד קונה א"צ שיאמר לך חזק כו'"; מהו הסברא דאחרי קנין של כסף יצטרך לומר "לך חזק", הרי כבר קנה הדבר ע"י כסף, ומדוע א"כ צריך בכלל לעשות חזקה?! ואף שכתבתי לעיל דלפום ריהטא הרי הפירוש הוא שבקנין כסף ל"צ אמירה של המקנה לאפשר את הקונה לקנות, אמנם עפ"ז הי' צ"ל דא"צ שיאמר לך וקני, ואיך נתהפך מ'קני' ל'חזק'?

ה. ונראה (בדא"פ כמובן) לבאר דבריו הקדושים, דבר דבר על אופנו, ובהקדמה:

זה שקנין חזקה שונה משאר הקנינים וצריכים אצלה דוקא האמירה של לך חזק וקני, הרי הביאור בזה בפשטות הוא, משום דבל"ז אין בפעולת חזקה מעשה של קנין כלל. דהנה כל שאר קנינים ה"ה בעצם מעשים המורים על הקנאה מהמקנה להקונה (או נתינת הכסף מאחד לשני, או השטר, משיכה, הגבהה או חליפין), משא"כ 'חזקה' הוה רק השתמשות של הקונה בהקרקע, והרי השתמשות אינו ענין של קנין (ויכול להיות גניבה, גזילה או בדרך 'אורח' וכיו"ב), ואינו מראה על שום מעשה של העברה מרשות לרשות.

ונמצא דאמירת לך חזק וקני אינה ענין של גילוי דעת על הסכמתו גרידא, אלא מהווה ופועלת הקנין, והיינו דאמירה זו פועלת שמעשה החזקה תהי' מעשה של קנין. ומבואר א"כ דאף שגם בשאר קנינים צריכים כמובן שהמקנה ירצה בהקנין, הר"ז רק 'תנאי' בכדי שהקנין – שהוא כבר מעשה של קנין בעצמותו – יחול, משא"כ בחזקה דאמירת המקנה 'מהווה' מעשה הקנין כמשנ"ת (ובאהא"ז הל' שכנים פ"ב אכן האריך להוכיח דאמירת לך חזק וקני הוה חלק מקנין חזקה עצמה עיי"ש, ולכאורה הן הן הדברים).

ואשר לפ"ז יתבאר הדמיון ש'מצא' הצ"צ בין דין אמירת לך חזק וקני בקנין חזקה, לחידושו בדין דעת האשה בקידושין; דכמו שבחזקה הרי האמירה אינה רק 'דין' ו'תנאי' בהקנין אלא שבלעדו לית כאן מעשה של קנין כלל כמשנ"ת, עד"ז הוא בקידושין, דזה שצריכים לדעת שהאשה מתרצה לקידושין אינה רק דין ותנאי בהקידושין, אלא דבל"ז אין כאן התחלת כל הענין כמשנ"ת.

אלא דישנה הבדל בין ב' הדינים; דבקנין חזקה הרי האמירה נצרך בכדי להוות 'מעשה הקנין' כנ"ל, ואילו באשה הרי מעשה הקנין היא קנין כסף, אשר זהו מעשה של קנין בעצמותה (ואדרבה היא 'ראש' לכל הקנינים, כמבואר בראשונים בריש מכילתין לענין ה'סדר' דמתניתין ב"כסף שטר וביאה"), אמנם באשה הרי הצורך בגילוי דעתה הוא להוות 'דבר הנקנה', וכמשנ"ת דלפני שיודעים שהיא רוצה להתקדש אין שום אפשרות לכל הענין של קידושין.

ואשר לפ"ז נראה להסביר מדוע לגבי חזקה צריכים 'אמירה' דוקא, ואילו גבי קידושין צריכים (רק) שדעתה תהי' ברורה, אבל לאו דוקא ע"י אמירה; דבחזקה מאחר שלך חזק וקני מהווה את הקנין, לכן נהי' 'חלק' ממעשה הקנין (וכדברי אבהא"ז המצויין לעיל), ולכן צריכה להיות בפועל כמו כל מעשה הקנין (שלא יכול להתקיים במחשבה אף שהיא גלויה), משא"כ בקידושין שהדעת אינה נצרך עבור מעשה הקנין עצמו, אלא בכדי לאפשר את מעשה הקנין, לכן לא נהי' חלק ממעשה הקנין עצמו, ושוב אין צורך שיהי' בדיבור ממש, ומספיק זה שהוא ברור וידוע.

ועכ"פ מבואר מכ"ז גם הדמיון וגם ההבדל בין צורך אמירת לך חזק וקני בקנין חזקה, לצורך גילוי דעת האשה בקנין הקידושין.

ו. וע"ז ממשיך הצ"צ להקשות "ונהי דבמקום שכסף לבד קונה א"צ שיאמר לך חזק כו'". וי"ל הביאור בזה: ראינו שבקנין חזקה יש צורך מיוחד שהמקנה יגלה דעתו ורצונו להקנות בדיבור, אמנם בקנין כסף אין צורך כזה, ונמצא לכאורה דאף שלית לן בירור שלם על דעת המקנה מ"מ מהני הקנין, ואחרי שעשו קנין כזה אין (לכאורה) שום צורך שהמקנה יאמר ויגלה דעתו בבירור שהקונה יוכל להחזיק בפועל בדבר הנקנה, אף דלכאורה יש מקום לספק על התרצות המקנה בכל הקנין! והר"ז מורה לכאורה דאחרי שהקנין הוה מעשה של קנין שמהני, א"צ בעוד ענין של בירור בכדי להחזיק בדבר הנקנה.

וי"ל שזהו כעין קושיא על חידושו של הצ"צ בענין צורך דעת האשה בקידושין, והדמיון בין זה לאמירת לך חזק וקני בקנין חזקה; דבשלמא בקנין חזקה הרי בלי האמירה חסר במעשה הקנין כנ"ל, אמנם בקידושין שמעשה הקנין ה"ה בשלימות גם בלי חידוש מיוחד, אז מהו המקור שניבעי איזה דין של 'גילוי דעת', אחרי שמעשה הקנין מהני מצ"ע בל"ז?

וע"ז אומר הצ"צ "מ"מ עכ"פ בעינן שיהיה ברור שרצונו להקנות לו". וי"ל הכוונה בזה: דאה"נ דבשעת מעשה הקנין, בקנין כסף, א"צ לגילוי דעת מיוחד מהמקנה, אמנם בכדי שאח"כ יחזיק הקונה בדבר הנקנה בפועל, כן צריכים לדעת בבירור שהמקנה רצה באמת להקנותו, דבלי בירור זה אין כאן אלא ספק קנין, ובודאי לא יכול להחזיק בדבר לפועל כ"ז שישנה ספק על הקנין!

ונמצא דיש כאן ב' דינים שונים; לענין מעשה הקנין עצמו באמת ל"צ 'בירור' מיוחד בקנין כסף (ורק בקנין חזקה, דשם בלי הבירור ליתא מעשה של קנין כלל כמשנ"ת), אמנם עדיין צריכים בירור גמור בכדי להחזיק בדבר הנקנה אחרי הקנין.

וע"ז מוסיף הצ"צ דבענין זה השני (היינו הצורך בבירור בכדי להחזיק בדבר הנקנה) ישנה עדיפות ו"כ"ש" לגבי קידושין.

וי"ל הביאור בזה: לגבי סתם קנין כסף אכן בעינן בירור בדעת המקנה בכדי להחזיק בדבר הנקנה לפועל, וכאשר חסרה בירור זה אין הקונה יכול להחזיק בדבר בפועל מחמת ספק, דהא לא יודעים אם באמת רצה המקנה להקנות או לא, משא"כ בקידושין הרי ספק זה עצמו 'אומרת' שאין כאן (רק) ספק קידושין, אלא דאין כאן קידושין כלל! וכמשנ"ת לעיל יסוד הסברא בזה מיוסד על ההבדל ביניהם בזה שבקידושין דוקא הרי המקנה ודבר הנקנה הן אותה דבר.

וכיסוד לזה מביא הצ"צ הא דבקידושין לא מהני חליפין ומתנה ע"מ להחזיר. וי"ל הביאור בזה: הא דלא מהני קנינים אלו הוה מחמת זה דאשה בפחות מש"פ לא מקנה את עצמה, והחידוש בזה הוא דזה שנשים לא רוצות להתקדש בכך, מבטלת עצם הקנין מלהיות קנין שמהני לקידושין (היינו אפילו במקרה שישנה אשה שכן מסכמת לזה), אשר זה מורה איך שבקידושין הוה דעת האשה לא (רק) תנאי הנצרך בכדי שקידושין יחולו לפועל, אלא דבלי זה לא מתחלת כל האפשרות להקנין כמשנ"ת לעיל באורך.

ועכ"פ הסיכום היוצא מכל הנ"ל, דישנם ג' דרגות ואופנים בצורך דעת מקנה לקנין: א) בקנין חזקה, דאז צריכים שהמקנה יאמר במפורש לך חזק וקני, והיינו משום דבלי גילוי הדעת אין כאן מעשה של קנין בכלל. ב) בקנין כסף בעלמא, דל"צ גילוי דעת לענין מעשה הקנין עצמו, וגם לענין להחזיק בדבר הנקנה לפועל, הרי הצורך לגילוי דעת אינו אלא שלא יהי' ספק בהקנין. ב) בקניני קידושין, דל"צ גילוי דעת לשוות מעשה קנין, אבל לאידך בלי גילוי דעת יש חיסרון ב'דבר הנקנה', היינו שא"א להיות קנין באשה בלי ידיעה ברורה שרוצה להתקדש כמשנ"ת.

א. במשנה (ברכות פ"ב מ"ה) נאמר: "חתן פטור מקריאת שמע בלילה הראשון", וזאת מכיון שהוא טרוד במצוה ואינו יכול לכוין כראוי. אולם בהמשך (שם משנה ח) נאמר ש"אם רוצה [החתן] לקרות את שמע בליל הראשון, קורא". ואילו רבן שמעון בן גמליאל חולק וסובר "לא כל הרוצה ליטול את השם יטול". כלומר, אם החתן "לא מוחזק חכם ופרוש בשאר דברים, אין זה אלא יוהרא שמראה עצמו שיכול לכוין לבו". על סמך משנה זו, דנו חכמי התלמוד הירושלמי (ברכות פ"ב ה"ט) בשאלה העקרונית, האם אדם הפטור ממצוה רשאי להחמיר על עצמו ולקיימה.

בירושלמי מסופר כיצד רבן גמליאל ורבי יהושע הלכו בדרך "והיו מסתלקין לצדדים מפני יתדות הדרכים [ירדו מהדרך שהיתה מלוכלכת ומלאה בבוץ ופסעו בתוך השדות הסמוכות לה, ומותר להיכנס לשדות הסמוכות משום שזו אחת מהתקנות שתיקן יהושע בן נון כשהנחיל את הארץ] וראו את ר' יהודה בן פפוס שהיה משתקע ובא כנגדם [שהחמיר על עצמו שלא לילך בשדה חברו היה משתקע בטיט והולך לו]. אמר רבן גמליאל לרבי יהושע, מי הוא זה שמראה עצמו באצבע [שמחמיר על עצמו, ומראה חסידותו לפנינו באצבע, ויוהרא הוא]. אמר לו, יהודה בן פפוס הוא, שכל מעשיו לשם שמים". ומבואר שם בסוגיא ש"כל דבר של שבח [כגון קריאת שמע של חתן או להתנאות בסודר של תלמיד חכם, דהיינו ללבוש מלבושים המיוחדים לתלמידי חכמים], לא כל הרוצה לעשות עצמו יחיד עושה, תלמיד חכם עושה, אלא אם כן מינו אותו פרנס על הציבור. וכל דבר של צער [כגון תענית על אי ירידת גשמים], כל הרוצה לעשות עצמו יחיד עושה, תלמיד חכם עושה, ותבוא עליו ברכה. אמר רב זעירא, ובלחוד דלא יבזה חורנין [גם בדבר של צער, יחמיר על עצמו בתנאי שאינו מבזה אחרים שאינם מחמירים כמותו]".

ומובא שם בירושלמי מעשה בר' יסא ורבי שמואל בר רב יצחק שישבו ואכלו בעליית בית הכנסת והגיעה שעת התפילה. קם רבי שמואל בר רב יצחק והפסיק מאכילתו כדי להתפלל, אמר לו ר' מיישא: "לא כן אלפן [לא כך לימדתנו] רבי, אם התחילו אין מפסיקין [משנה בפרק ראשון של מסכת שבת, שאם התחילו בסעודה והגיע זמן תפילה אין מפסיקים, ונמצא שהיה פטור אז מלהתפלל]. ותני חזקיה כל מי שהוא פטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט". השיב לו רבי שמואל בר רב יצחק: "והא תנינן, חתן פטור חתן אם רוצה". כלומר, יש ראיה מדברי המשנה בדין חתן בקריאת שמע, שרשאי להחמיר על עצמו גם במה שהוא פטור ואינו נקרא "הדיוט" - שהרי החתן פטור מק"ש, ואף על פי כן, אם רוצה לקרות, קורא. על כך ענה ר' מיישא: "יכיל אנא פתיר לה כרבן גמליאל דאמר איני שומע לכם לבטל ממני מלכות שמים שעה אחת". כלומר, אין ראיה מדין חתן בקריאת שמע, מכיון שקריאת שמע שונה משום שיש בה קבלת עול מלכות שמים, ולכן דווקא בזה רשאי להחמיר על עצמו ואינו נקרא הדיוט, אבל במקרים אחרים אינו רשאי להחמיר ונקרא הדיוט.

מדברי הירושלמי עלו בידינו המסקנות הבאות:

[א] כל מי שהוא פטור מדבר ועושהו נקרא הדיוט.

[ב] בקריאת שמע, שיש בה קבלת עול מלכות שמים, רשאי להחמיר על עצמו ולקרוא אף על פי שמן הדין הוא פטור, ואינו נקרא הדיוט.

[ג] בדבר של "צער", כגון תעניות על אי ירידת גשמים, רשאי ה"יחיד", דהיינו תלמיד חכם, להחמיר על עצמו. אך גם זה, בתנאי שיעשה זאת בינו לבין עצמו ולא בפני אחרים, כדי שלא יגרם בזיון לאחרים שאינם מחמירים כמותו.

' - להלכה ולמעשה

ב. דברי הירושלמי "", הובאו להלכה בכמה מקומות, כדלקמן.

בהלכות תפלת מנחה פסק השו"ע (סי' רלב ס"ב) שאין להתחיל לאכול אפילו סעודה קטנה סמוך למנחה גדולה "ואם התחיל אינו מפסיק" [מכיון שיש לו עדיין שהות להתפלל]. וכתב המג"א (ס"ק ט) "וכל הפטור ומפסיק נקרא הדיוט", והיינו דברי הירושלמי.

בהלכות בשר בחלב פסק הרמ"א (יו"ד סי' פט ס"ב) "יש מחמירין [להמתין שש שעות] אפילו בבשר אחר גבינה, וכן נוהגים, שכל שהגבינה קשה אין אוכלים אחריה אפילו בשר עוף כמו בגבינה אחר בשר. ויש מקילין, ואין למחות, רק שיעשו קינוח והדחה ונטילת ידים". עם זאת מסיים הרמ"א: "מיהו טוב להחמיר". והש"ך (שם ס"ק יז) הביא את דברי המהרש"ל ש"קרא תגר על המחמירים, שהוא כמו מינות". ולכאורה מבואר בדברי המהרש"ל דברים חמורים יותר מדברי הירושלמי, שהפטור מדבר, לא רק שנקרא "הדיוט" אלא שיש במנהגו שמץ "מינות", וצ"ע.

הטור והשו"ע פסקו בהלכות תפילין (או"ח סי' לב ס"ו) על פי האמור בגמרא במנחות (לב, ב) שאין צריך לשרטט תפילין בכל שיטה ושיטה. ובטור כתב: "ואם ירצה לשרטט הרשות בידו". אולם בשו"ע כתב: "אין לשרטט כי אם שיטה עליונה". וביאר המג"א (ס"ק ב) את טעמו של השו"ע: "לפי שתפילין אינם צריכים שרטוט ו" [ומקור הדברים בתוספות במנחות (שם ד"ה הא) שלא היו רגילין לשרטט תפילין בגלל דברי הירושלמי ש]. ברם הרמ"א הוסיף בהגהה: "צריך לשרטט שיטה עליונה". וכתב בביאור הגר"א שדעת הרמ"א כדברי הטור שאם ירצה לשרטט, הרשות בידו. והוסיף הגר"א: "וכמו שכתב בספר התרומה דלא מקרי הדיוט אלא כשעושה משום חומרא, אבל כהאי גוונא שכוונתו לכתוב יותר ביושר שפיר דמי" ואינו נקרא הדיוט, וכן מובא במג"א (שם ס"ק ח) בשם הבית יוסף.

בהלכות פסח נפסק בשו"ע (סי' תעב ס"ה) וז"ל: "בן אצל אביו צריך הסיבה אפילו הוא רבו מובהק, תלמיד לפני רבו אינו צריך הסיבה". וכתב הט"ז (שם ס"ק י) "נראה לי בכל מקום שנזכר שאין צריך להסב יש איסור להסב, כדאיתא לענין סוכה דכל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט, וכן מצאתי בשם הרש"ל". ומפורש בדברי הט"ז שנקט על פי דברי הירושלמי שחומרא במקום הפטור אינה רק מעשה "הדיוט", אלא יש בה גם איסור. אמנם המג"א (שם ס"ק ו) גם הוא הביא את דברי המהרש"ל והעתיקו בלשון "". וכן דייק החק יעקב (שם ס"ק י) מלשון השו"ע "אין צריך הסיבה" ש"משמע לכאורה דאין צריך הסיבה, אבל אין איסור בדבר אם מיסב. אולם מסיים החק יעקב: "אכן מלשון הרמב"ם (פ"ז מהלכות חמץ) והכלבו, משמע דאסור לו להסב משום מורא וכבוד רבו. ועי' בב"ח שפירש על דרך זה גם כן את לשון הטור והש"ס שהוא כלשון המחבר, וכן עיקר".

נמצא שלדעת הט"ז והחק יעקב יש איסור להחמיר ולהסב כאשר אינו מחוייב בדבר, כגון בפני רבו שפטור מהסבה, כי אם יחמיר ויסב יעבור על דין מורא רבו.

והנה המג"א ציין בהלכות פסח על דברי הירושלמי "", כי בשו"ת באר שבע (סימן כא) כתב "דצריך להתיישב בדבר, שהרי כמה פעמים מצינו שמחמירין בדבר שאנו פטורים בו". וכעין זה כתב המג"א בהלכות תפילין: "ובאמת צריך להתיישב בדין זה, דמצינו הרבה חומרות שמחמירין על עצמנו ולא אמרינן דנקרא הדיוט, וגם בספר באר שבע תמה על זה".

[ומכאן תימה על מה שכתב המהרש"ג (סימן לט) על דברי הירושלמי: "לעת עתה גם אנכי אין לי כלל ברור בזה להבין הענין עד היכן הדברים מגיעים, שהרי בכמה מקומות מצינו שאנשים גדולים היו מחמירים על עצמם. וכבר עמד בזה המג"א בעצמו בשם הבאר שבע, וגם כן לא מצא ליתן כלל וללמד אותנו באיזה מקום שפיר דמי להחמיר, ובאיזה מקום אין להחמיר. ולכאורה אפשר שלא נאמר הך כללא בירושלמי רק ביושב בסוכה בזמן הגשמים. והטעם, משום דבזה שייך המשל שאמרה המשנה דדומה לאחד שבא למזוג כוס לרבו ושפך לו רבו הקיתון על פניו. דכיון דרבו אינו חפץ בשימושו אין לו להחמיר לשמשו בעל כרחו, ולכן הוי הדיוט". אולם כבר נוכחנו לעיל שלא כן מפורש בדברי הפוסקים שנקטו לדברי הירושלמי לא רק לענין הפטור מהסוכה, וצ"ע].

להלן נביא דרכים שונות בבירור ענין זה - אימתי ראוי לנהוג בחומרות, ואימתי הפטור מדבר ועושהו נקרא הדיוט.

' - רק אם כתוצאה מהחומרא יעבור על איסור

ג. שאלה זו, אימתי נאמר דין "", ואימתי "המחמיר תבוא עליו ברכה", מקבלת משנה תוקף בעיון בהלכות סוכה (או"ח סימן תרלט). מחד גיסא נפסק (סעי' ב) שמותר לשתות מים מחוץ לסוכה, אך "מי שיחמיר על עצמו ולא ישתה חוץ לסוכה אפילו מים, הרי זה משובח". ואילו בהמשך אותו סימן (סע' ז) פסק הרמ"א כי הישן בסוכה בשעה שיורדים בה גשמים הוא מצטער הפטור מחיוב סוכה, ורשאי לצאת ממנה אפילו בגשמים מועטים, ומסיים הרמ"א: "וכל הפטור מן הסוכה ואינו יוצא משם אינו מקבל עליו שכר ואינן אלא הדיוטות" [ובמשנה ברורה (ס"ק מה) הוסיף, שאם מברך באותה שעה על אכילת קבע "הוי ברכה לבטלה"].

ביישוב שאלה זו הביא הביאור הלכה (ד"ה וכל הפטור) תירוץ בשם ספר עולת שמואל, שדברי הירושלמי "", נאמרו "דווקא במקום שיש בו צד איסור, כמו במצטער דהוי חילול יום טוב, ואפילו בחול המועד חייב לכבדו. אבל אם אינו מצטער רשאי להחמיר, כמו רבן גמליאל שהחמיר על עצמו בדלי של מים ואמר העלום לסוכה (סוכה כו, ב)".

למדנו מדברי הביאור הלכה כלל, שהדין "", נאמר רק אם כתוצאה מהחומרא יעבור על איסור. כגון המחמיר לשבת בסוכה והוא מצטער [חולה] שפטור מחובה זו, שהעושה כן עובר על איסור כי אינו מקיים את מצות שמחת יום טוב, ולפיכך הוא נקרא הדיוט.

דברים דומים מצינו בהלכות הסיבה בפסח, כמבואר לעיל [אות ב] בדברי הט"ז והחק יעקב, שאסרו להחמיר ולהסיב כאשר יושב לפני אביו או רבו והוא אינו מחוייב בדבר, מכיון שיש איסור בדבר. אך אם אין איסור אזי "כל המחמיר הרי זה משובח". וכן מפורש בדברי החק יעקב, בהמשך דבריו המובאים לעיל [אות ב] "ואף שלקמן סי' תרל"ט כתב הר"ב לענין גשמים שאם אינו יוצא מתוך סוכתו נקרא הדיוט, שאני התם כיון דתורה פטרתו שלא יצטער גופו כי דרכיה דרכי נועם על כן אסור לו להחמיר ולצער גופו וכל שכן ביום טוב, משא"כ בשאר דברים אפשר שמותר להחמיר היכא דליכא צד איסור". אלא שבסיום דבריו כתב החק יעקב: "אכן בתוספות בסוטה (יז, ב) משמע קצת דאף בכה"ג נקרא הדיוט, וצ"ע". וכוונתו למבואר בתוספות שאין לשרטט בתפילין מדין הירושלמי ש, ומשמע שאין להחמיר גם כאשר אין צד איסור בדבר. אמנם כבר נתבאר לעיל שעל דברי התוספות יש להשיב, שאין בשרטוט משום "כל הפטור מדבר ועושהו", כמו שכתב ספר התרומה, מכיון שאינו עושה כן משום חומרא אלא רק כדי שיהיה הכתב נאה יותר, ויש מצוה של "זה אלי ואנוהו".

דין 'כל הפטור מדבר ועושהו' נאמר כאשר פטור מעצם החיוב במצוה ולא בפטור מקיום המצוה כי לא רצו להטריחו בקיומה

ד. חילוק נוסף כתב הביאור הלכה (ד"ה הדיוטות) בשם ספר ביכורי יעקב: "דמה דאמרינן שהוא מעשה הדיוטות ואין בו קיבול שכר, זה דווקא כשפטור בעת הישיבה, כגון שמצטער וכדומה, ובפרט בגשמים שהם כשפיכת כוס על פניו שרבו הראה לו שאינו רוצה בעבודתו, והוא רוצה לכוף לרבו לעבדו, שאין זה דרך ארץ. אבל מי שפטור משום טרחא לחזור לסוכה, כגון בפסקו גשמים בלילה או באמצע סעודתו או בהולך לסוכת חברו, לזה יש קיבול שכר, דלא גרע משותה מים בסוכה דאמרינן הרי זה משובח אף שפטור מן הדין, וכנ"ל. וכל שכן זה שבשעת ישיבה מקיים מצות סוכה כראוי, רק שלכתחילה לא היה מחוייב לילך לשם, ולכן גם הגהת מיימוני לא כתב רק כל הפטור מן הסוכה ואינו יוצא, דמשמע שבעת ישיבתו פטור".

ומבואר בדבריו, שיש הבדל בין פטור מעצם החיוב במצוה, כדוגמת המצטער בשעה שיורדים גשמים, שאם נשאר בסוכה למרות שפטור הוא נראה כאילו "רוצה לכוף לרבו לעבדו, שאין זה דרך ארץ", ולכן נקרא "הדיוט". ובין מי שפטור מקיום המצוה כי לא רצו להטריחו בקיומה, כגון בשתיית מים מחוץ לסוכה, או כשפסקו הגשמים בלילה או באמצע סעודתו או בהולך לסוכת חברו, שלא הטריחוהו לחזור לסוכתו - בזה יש למחמיר קיבול שכר ו"הרי זה משובח", שהרי אין בחומרתו התרסה כלפי רבו שעושה בניגוד למה שפטרוהו, כי הפטור היה משום הטרחא, והוא מוחל על טרחתו.

מצוה שהיא 'בעצם' אלא שלא הצריכוהו חכמים לעשותה - ומצב שאין זו מצוה כלל

ה. בתחילת מסכת ברכות (פ"א מ"ג) נחלקו בית שמאי ובית הלל כיצד צריך לקרוא קריאת שמע: "בית שמאי אומרים, בערב כל אדם יטו ויקראו, ובבקר יעמדו, שנאמר (דברים ו, ז) ובשכבך ובקומך. ובית הלל אומרים, כל אדם קורא כדרכו, שנאמר (שם) ובלכתך בדרך. אם כן למה נאמר ובשכבך ובקומך, בשעה שבני אדם שוכבים ובשעה שבני אדם עומדים. אמר רבי טרפון, אני הייתי בא בדרך והטיתי לקרות כדברי בית שמאי, וסכנתי בעצמי מפני הלסטים. אמרו לו, כדי היית לחוב בעצמך, שעברת על דברי בית הלל".

ובסוגיית הגמרא (יא, א) נחלקו רב יחזקאל ורב יוסף: "תני רב יחזקאל, עשה כדברי בית שמאי עשה, כדברי בית הלל עשה. רב יוסף אמר עשה כדברי בית שמאי לא עשה ולא כלום". ובתוספות שם (ד"ה תני) עמדו על הקושי הגדול בדברי רב יוסף, מדוע לדעת בית הלל "אם עשה כדברי בית שמאי לא עשה ולא כלום", וכי למה יפסיד אם קרא קריאת שמע כדעת בית שמאי.

וכתב הגר"א בפירושו שנות אליהו: "ונראה שבוודאי הקריאת שמע אינו מפסיד, אך האמוראים [רב יחזקאל ורב יוסף] פליגי אם עשה מצוה מן המובחר בזה שהטה, אם לאו. דבכמה מקומות מצינו אמרינן כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט, ובכמה מקומות מצינו שאף על פי שפטור מן הדבר, אם עושה הוי מצוה מן המובחר. ונראה, כל שהוא מצוה בעצם, אלא שלא הצריכוהו חכמים [לקיימה], אם עושהו נותנים לו שכר שעשה מצוה מן המובחר. וכן אמרו בסוכה שהיו מחמירים על עצמם לשתות מים בסוכה, ובמי שהיה בדרך ולא רצה לשתות עד שבא לסוכה". ולפי זה מסביר הגר"א שלדעת רב יחזקאל "עשה כדברי בית שמאי עשה", היינו "עשה מצוה מן המובחר", ואף שבית הלל סוברים שאין צריך להטות "מכל מקום עשה מצוה מן המובחר כמו בכל מקום שהוא. ורב יוסף אמר שלא עשה ולא כלום, פירוש אין בזה תועלת כלל, כי בית הלל סוברים שאין מצוה כלל להטות ואין בזה תועלת כלל. ומביא ראיה מסוכה, שאף על פי שישב בסוכה אין בזה מצוה לבית שמאי, שאין מצוה כלל לישב בסוכה כזו".

כלומר, לדעת הגר"א יש לחלק בין "מצוה שהיא בעצם" אלא שלא הצריכוהו חכמים לעשותה, שאז אם עשאה מקבל על כך שכר, לבין מקרה שאין זו מצוה כלל, כר' טרפון שהטה לקרוא ק"ש כבית שמאי, אין בו כל תועלת, ונקרא הדיוט [לדעת רב יוסף]. וכמו כן היושב בסוכה בשעה שהוא מצטער נקרא הדיוט, משום שאין זו מצוה כלל. ובהטעמת דברי הגר"א כתב הרב יהודה הלוי עמיחי (אור המזרח, קובץ מא עמ' 267) "כל שהיא מצוה בעצם אלא שלא הטריחוהו חכמים ולא הזקיקוהו לטרוח בהכי והוא מכניס עצמו לכלל חיוב, הרי הוא מקיים בכך מצוה, ואדרבה יש לו שכר מובחר. אולם בדבר שאיננו מצווה כלל הרי התחייבות לעשותה איננה מצוה כלל, ולא מקבל על כך שכר, ואדרבה יכול להביאו לידי זלזול כמעשה המצוה. ולכן לענין שרטוט מכיון שאיננה מצוה כלל, אם כן יכול להביא לידי זלזול במזוזות שבהם ישנה חובת שרטוט. ולכן אמרו תוס' שיש בזה גדר של כל הפטור מהדבר ועושהו נקרא הדיוט. וכמו כן לענין סוכה, הרי שאם ישאר בסוכה כשעה שהוא מצטער ויכניס עצמו לכלל חיוב, יהיה בכך כמין הודאה שכל מעשה מצות הסוכה איננו נובע ממצות הבורא אלא מצוויו שלו שקיבל עליו לעשות מצוות למרות שאינו מחוייב בהם".

במה שאין משום הרחקה פרישות וסייג נאמר '

ו. כפי שהוזכר לעיל בדברי המג"א, בשו"ת באר שבע דן אימתי נחשב העושה דבר שפטור ממנו כהדיוט, ומתי ראוי להחמיר, כדבריו: "כל ימי הייתי קוהה על זה המאמר ועל הא דאמרו (ירושלמי נדרים פ"ט ה"א) לא דייך מה שאסרה תורה, האיך מצינו ידינו ורגלינו בבית המדרש, שהרי אנו עושים הרבה דברים למאות ולאלפים שאנו פטורים מן הדין משום חומרא ופרישות וכך ציוו החכמים קדש עצמך במותר לך, וכך אמרו ושמרתם את משמרתי עשו משמרת למשמרתי וכהנה רבות".

הבאר שבע נדרש ליישב את המנהג שהובא בדברי הרא"ש (שבת פ"ב סימן יא) שנשים מדליקות את הפתילה ומכבות אותה בערב שבת "כדי שתהיה מהובהבת ויאחז בה האור היטב", כדעת רבי אליעזר, וכתב הרא"ש "ומנהג יפה הוא". והקשה הבאר שבע היאך כתב כן הרא"ש, והלא מנהג זה הוא בניגוד לדעת רבי עקיבא שאין צורך להבהב את הפתילה לפני הדלקתה, ואם כן לכאורה הרי זה בכלל דברי הירושלמי ש"".

ומסביר הבאר שבע את המנהג של הבהוב הפתילה על פי המבואר לעיל [אות ב] בדברי ספר התרומה שמותר לשרטט בתפילין אף על פי שאינו מחוייב ואינו נקרא הדיוט, מכיון שאינו עושה כן משום חומרא אלא רק כדי שיהיה הכתב נאה יותר, ואם כן: "ושמא יש לומר דלא אמרו בירושלמי כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט אלא כשעושה אותו בדרך חומרא. אבל הכא אפשר לומר שאין הנשים מכוונות לעשות אותו בדרך חומרא, למיחש דילמא אתי לאטויי כשלא יהיה מהובהבת כדחייש רבי אליעזר. אלא להנאתם ולטובתם עושים כן, דאיכא טפי שלום בית כשהנר דולק יפה, ואף בחול היו עושים כך. וכי האי גוונא ממש כתב בספר התרומה לענין שרטוט תפילין דלא נקרא הדיוט מי שמשרטט אע"פ שמן הדין אין צריך שרטוט כיון שעושה השרטוטין כדי לכתוב ביושר ולא משום חומרא".

ובעיקר דברי הירושלמי כתב הבאר שבע: "ושמא יש לומר שלא אמרו קדש עצמך במותר לך אלא דוקא שלא ילך אחר מותרות, אבל לא לאסור עליו לגמרי איזה דבר מה שהתירה התורה, וכהאי גוונא מה שאמרו עשו משמרת למשמרתי, ועדיין הדבר צריך עיון". מדבריו למדנו הגדרה נוספת בדין "כל הפטור מדבר ועושהו". שבכל ענין ומצוה שעושה "משמרת" ומרחיק עצמו מפני מכשול, ודאי נקרא חסיד, והרי זה משובח, ואף שלא נתחייב בזה [כדוגמת השותה מים מחוץ לסוכה, שיש בזה סייג וגדר שלא להיכשל באכילה מחוץ לסוכה]. אולם במקרים שאין בהם משום הרחקה פרישות וסייג, נאמר "" [וכגון מצטער בסוכה והקורא ק"ש כבית שמאי].

גם שלחן ערוך הרב בהלכות תפילין (או"ח סימן לב סע' ח) נקט כדברי הבאר שבע, והוא מוסיף ביאור בהגדרת הדברים, וז"ל: "ואין לו להחמיר ולשרטט [תפילין] בכל השיטות מפני שכל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט, אבל אם אינו יודע לישר השיטה בלא שרטוט טוב הוא שישרטט כל השורות כדי שיהיה הכתב מיושר ושוה משום זה אלי ואנוהו ואפילו אם יודע לישר אף בלא שרטוט (עיין ב"י) ומשרטט כדי לכתוב יותר נאה ויותר ישר אינו נקרא הדיוט, כיון שאינו עושה בדרך חומרא אלא כדי לכתוב יותר ביושר (שהוא הידור מצוה). ולא אמרו שכל הפטור מן הדבר כו' אלא כשעושה בדרך חומרא (במקום שלא יבא לידי איסור אם לא ינהוג בחומרא זו, וגם אין בה משום הידור מצוה. אבל אם יש בה איזה הידור לאיזה מצוה, וכן אם הוא נוהג בה לסייג וגדר שלא יבוא לידי איסור אינו נקרא הדיוט. וזהו טעם כל החומרות שהחמירו האחרונים שהן אחת משתים, או לסייג וגדר שלא יבואו לעבור על איזה לא תעשה, אפילו איסור קל של דברי סופרים כשראו שצריך לכך. או משום הידור לאיזו מצות עשה אפילו של דברי סופרים. אבל במקום שלא שייך הידור כגון היושב בסוכה בשעת הגשמים הרי זה הדיוט, כמו שיתבאר בסי' תרל"ט וכן כל כיוצא בזה)".

רק אם היה מחוייב במצוה ונפטר מחובת קיומה ובכל זאת מקיימה - נקרא הדיוט

ז. הרמב"ן (קידושין לא, א) הקשה על שיטת רבנו תם שנשים מברכות על קיום מצוות עשה שהזמן גרמן, ואף על פי שפטורות מחובת קיומן מהתורה "והא אמרינן בירושלמי כל העושה דבר שאינו מצווה בו נקרא הדיוט. [ומיישב הרמב"ן], התם שעושה דבר שאינו מצווה מן התורה כלל, שהוא כמוסיף על התורה. אבל מי שעושה מצוות התורה כתקנן, אע"פ שלא נצטוה הוא בהם, כגון נשים וגוים, מקבלים עליהם שכר, שכל דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום".

ומתבאר בדברי הרמב"ן שיש להבדיל בין חומרא בקיום "דבר שאינו מצווה מן התורה כלל", ואז המחמיר נקרא הדיוט, בגלל שהוא נראה "כמוסיף על התורה". לבין דבר שהוא מצוה אלא שהוא פטור מלקיימה [כגון נשים במ"ע שהזמן גרמא] ואם מחמיר מקבל שכר.

אלא שחילוק זה קשה ביותר, שהרי בדברי הירושלמי, מקור הלכה זו של "הפטור מדבר ועושהו" נאמר על המפסיק באמצע אכילתו לתפילת מנחה על אף שפטור מלהפסיק אם כבר התחיל לאכול, וכן בענין חתן המחמיר על עצמו לקרות קריאת שמע אף על פי שפטור מחמת טירדתו - ובמקרים אלו ודאי אלו הם מצוות מן התורה שאנשים אחרים חייבים בהם באותה שעה, אלא שהם פטורים ממנה באותה שעה, כל אחד מסיבותיו, ולפי הרמב"ן באופן זה הרי אינו נחשב הדיוט, ואדרבה מקבל שכר, כנשים במצוות עשה שהזמן גרמא".

ואכן כבר החיד"א (ברכי יוסף, יו"ד סימן שלג אות א) הביא קושיא זו בדבריו בענין חיוב ראשית הגז בחו"ל. במסכת חולין (קלו, ב) נפסק "כר' אלעי בראשית הגז, שאינו נוהג אלא בארץ ישראל". וכן פסק השו"ע (יו"ד סימן שלג סע' א) "ראשית הגז אינו נוהג אלא בארץ, בין בפני הבית בין שלא בפני הבית". והרמ"א הוסיף: "ויש אומרים, דבר תורה דראשית הגז נוהג אפילו בחו"ל, אלא שלא נהגו כן". וכתב המהרש"ל (ים של שלמה, חולין פרק יא) וז"ל: "כל הבא לנהוג ולחייב עצמו בדבר שפטרוהו חכמים, כגון במקומות שנהגו, נקרא הדיוט, כדאיתא בירושלמי כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט". והקשה החיד"א, הרי ראשית הגז ודאי היא מצוה מן התורה שאחרים חייבים בה [בארץ ישראל], ולפי הרמב"ן המקיימה במקום שפטור [בחו"ל] צריך לקבל שכר ואינו נקרא הדיוט.

ותירץ החיד"א: "אף דכולי עלמא חייבים בק"ש ובתפילה, מכל מקום כיון דהני גברי בני חיובא נינהו, אלא דאיתרע בהו מילתא ונפטרו לפי שעה, קורא אני עליהם הדיוטות, דכל דבר חיובא נמי אם קרה מקרהו בזה ובזה פטיר ועטיר. וכן צריך לומר במי שהוא פטור מסוכה ויושב דהוי הדיוט, דאף על גב דכמה אינשי מחייבי בסוכה, כיון דהאי דפטור השתא בר חיובא הוא אלא כי עתה קרה לו מקרה שפטור, קרינן ביה הדיוט".

מדברים אלו עולה שיסוד החילוק של הרמב"ן הוא בין הפטור ממצוה ובין מי שלא נתחייב בה. מי שהיה מחוייב במצוה ונפטר מהחובה לקיימה, והוא בכל זאת רוצה לקיים את מה שפטרוהו, הוא הנקרא הדיוט. כי אדם הנפטר מחיוב המצוה, שוב אין בעשייתו מעשה מצוה כלל. וזו הסיבה שהמפסיק בסעודתו בשעה שהגיע זמן מנחה או חתן הקורא ק"ש וכן היושב בסוכה בשעה שיורדים בה גשמים והנותן ראשית הגז בחו"ל - נחשבים "הדיוטות", שהרי פטרום מהמצוה, ואם כן זהו "דבר שאינו מצווה מן התורה כלל". אולם ב"דבר שהוא מצוה אלא שהוא פטור מלקיימה" בגלל שמעולם לא נתחייב במצוה זו, כגון נשים במ"ע שהזמן גרמא, נחשבת עשייתו למעשה מצוה, והמחמיר הרי זה משובח ויקבל שכר על מעשהו.

ולפי האמור מיישב החיד"א את דברי המהרש"ל בענין ראשית הגז בחו"ל: "דהכא נמי אין הפטור, בא לו מחמת ומסיבת עצמותו רק דהמקום גורם, דהוא חו"ל, וכל איש ישראל אם היה בחו"ל הוא פטור וכשהוא בארץ ישראל חייב, ודמי לירדו גשמים בסוכה ואונן וחתן וכיוצא, וגם הרמב"ן והריטב"א מודו בזה".

האם רשאי לברך כאשר פטור מן הדבר ועושהו

ח. והנה החיי אדם הביא בהלכות סוכה (כלל קמז סע' יא) מחלוקת בדין כל הפטור מדבר ועושהו, אם רשאי לברך, וז"ל: "אליהו רבה כתב בשם רבנו ירוחם דבפטור ועושה, אם מברך, הוא פלוגתא בין הפוסקים. ונראה לי דבכהאי גוונא יברך". ובנשמת אדם הוסיף: "ועיינתי ברבנו ירוחם דכ"כ בסומא ונשים דאינם מצווים כלל ורוצים להתחייב את עצמם, מה שאין כן בזה שמצווה ומשמים נדחה, יש לומר שפיר דאוסר לברך לפי מש"כ הרמ"א בסי' תרל"ט ד ואינו מקבל שכר, והוא מירושלמי ברכות סוף פרק היה קורא. ואם כן קשה הא דאמר רב יוסף (קידושין לא, א) שהיה סגי נהור עבידנא יומא טבא, כיון דנקרא הדיוט. אלא על כרחך דסומא שאני, והוא הדין נשים. כן כתב הט"ז (סי' תרלט ס"ק יט) [בירדו גשמים שפטור מדין מצטער] דהמברך, מברך לבטלה".

ולמדנו מדבריו את החילוק המבואר לעיל - בין מי לא נתחייב במצוה מעולם, כנשים וסומא, שרשאי להחמיר ולקיים המצוות וגם לברך, ובין מי שהיה מחוייב ונפטר שהוא כדברי הנשמת אדם "מצווה, ומשמים נדחה", שאין לו לברך.

אמנם כבר הבאנו לעיל [אות ג] את דברי המשנה ברורה שכתב על דברי הרמ"א ש"כל הפטור מן הסוכה ואינו יוצא משם אינו מקבל עליו שכר ואינן אלא הדיוטות", שאם מברך באותה שעה על אכילת קבע "הוי ברכה לבטלה". ולפי זה נמצא שהחיי אדם והמשנה ברורה חולקים בדין זה.

[אלא שלמעשה כתב הנשמת אדם בהמשך דבריו: "אך צ"ע מירושלמי ריש פרק מי שמתו והביאו התוספות שם, תני אם רצה להחמיר על עצמו אינו רשאי מפני כבודו, מוכח דבלאו הכי מותר להחמיר על עצמו. והא התם קורא ומתפלל ומברך, ואיך יברך, כיון שהוא פטור, וצ"ע].

כיצד קיימו את התורה והמצוות לפני מתן תורה - והרי '

ט. מדברי הירושלמי דן ידידי רבי אשר וייס בספרו מנחת אשר (פרשת בראשית סימן ה) בדברי חז"ל שאדם הראשון, וכן האבות הקדושים קיימו את התורה לפני שניתנה בסיני.

בגמרא (יומא כח, ב; קידושין פב, א) נאמר: "קיים אברהם אבינו כל התורה כולה עד שלא ניתנה". ובתנא דבי אליהו רבא (פרק ז) מובא שגם "אדם קיים מה שכתוב בתורה להקריב קרבן והעלה שור ע"ג המזבח שנאמר (תהלים סט, לב) משור פר מקרין מפריס. נח קיים מה שכתוב בתורה להקריב קרבן שנאמר (בראשית ח, כ) ויבן נח מזבח לה'. אברהם קיים כל מה שכתוב בתורה, שנאמר (בראשית כו, ה) עקב אשר שמע אברהם בקולי וישמור משמרתי מצותי חוקתי ותורותי". ובילקוט שמעוני (רמז כב) מובא "ויניחהו בגן עדן לעבדה ולשמרה (בראשית ב, טו). שמא תאמר יש מלאכה בגן עדן לפתח ולשדד את האדמה, והלא כל האילנות נצמחים מאליהן. אלא לעבדה ולשמרה לעסוק בדברי תורה ולשמור מצותיה, שנאמר (שם ג, כד)לשמור את דרך עץ החיים, כד"א (משלי ג, יח) עץ חיים היא למחזיקים בה". וכן איתא בזוהר (בראשית דף כז עמ' א) "לעבדה, בפיקודין דעשה, ולשמרה בפיקודין דלא תעשה".

והקשה הרב וייס: "ולכאורה יפלא דהא אמרו בירושלמי כל מי שהוא פטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט. ואם כן מה טעם איפוא חשו אבותינו לנהוג חומר בנפשם בקיום משפטי תורה קודם שנצטוו בה". ותירץ על פי דברי הברכי יוסף הנ"ל בביאור הרמב"ן: "מכל הנ"ל נראה דאף האבות מצו לקיים מצוות התורה עד שלא ניתנה, ולפי שחזו דעתידין בניהם אחריהם ליפקד ולהצטוות על התורה והמצוה והרי דינם כנשים במצוות עשה שהזמן גרמן שבידן להחמיר אנפשייהו ולקיימן, ולא אמרו בהן דהפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט. כללו של דבר, אין דין האבות כמי שפטורין מן המצות, אלא כאותן שלא נתחייבו בהן כלל, לפי שלא ניתנו. ובאלו קיימא לן דהנוהג חומר בנפשו ומקיימן הנה הוא כמקיים מצוה מן המובחר ויש לו לברך על מצותו אף שלא נצטווה עליה הוא".