בתוד"ה 'וכל' (ב"ב לד, א) מבואר, שדינו של רבי אבא - ש"מתוך שאינו יכול לישבע משלם" -, הוא בין אם אין יכול הנתבע לישבע, ובין אם אין התובע יכול לישבע ג"כ, - דבשניהם משלם הנתבע.

וצ"ב מהו השייכות בין שני דינים אלה, דהרי הא ד"אם אין הנתבע יכול לישבע משלם" - בפשטות הפי' הוא דבעצם יש חיוב ממון, ורק דיכול לפטור א"ע ע"י שבועה, (או כל' הרשב"א: שמשלם השבועה), וממילא מובן דאם אינו יכול לישבע צריך לשלם; אבל בנשבע ונוטל, הרי אדרבה, הא כיון דאינו יכול ליטול אלא ע"י שבועה - יש מקום לומר דאם אינו יכול לישבע אינו יכול ליטול, דחיוב שבועה עדיין נשאר. וכן מבואר בתוד"ה 'מתוך' (שבועות מז, א): "ור"נ דסבירא לי' כר"א כו', וכ"ש נמי דהוי לן למימר כשהתובע מחוייב שבועה - דמפסיד"; ובמהרש"א שם כתב דסברת התוס' בב"ב היא סברא גרועה. והאמת דהתוס' בב"ב ג"כ מסתפק בסברא זו, אבל מוכיח שאין לפרש באופן כזה כמבואר בסוף התוס'.

וביארו באחרונים דהשייכות בין הא ד"מתוך שאין יכול הנתבע לישבע משלם" ו"מתוך שאין יכול התובע לישבע משלם הנתבע" - הוא בגדר חיוב שבועה: האם השבועה הוא יסוד החיוב, או שהוא ענין צדדי. דאי נקטינן שהשבועה הוא יסוד החיוב, א"כ צ"ל שאם אין הנתבע יכול לישבע פטור, ועד"ז אם אין התובע יכול לישבע - אינו נוטל; אבל אי נקטינן שיסוד החיוב הוא בממון, ורק שיש הוספה של חיוב שבועה, א"כ פשוט שאם אינו יכול לישבע משלם הנתבע, ועד"ז באין התובע יכול לישבע - כיון שהעיקר הוא החיוב ממון, ורק מעדיפים החכמים שיהי' גם שבועה, לכן היכא דאינו יכול לישבע נשאר עיקר התביעה, וחייבים לשלם.

אבל לכאורה עדיין צ"ב, (ובנוסף לזה דעדיין יש מקום לחלק בין שבועת התובע להנתבע, ואדרבה, כנ"ל בתוס' שבועות), דהנה בתוד"ה 'שכנגדו קאמינא' (ב"מ ה, א), הקשה: "וא"ת מאי שנא דבחשוד על השבועה - שכנגדו נשבע ונוטל, אמאי לא אמרינן "מתוך שא"י לישבע משלם כו'". וי"ל, הכא אי אמרינן "משלם" - לא שבקת ליה חיי, דכל העולם יביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו. ועוד, דהתם אמר ליה "שבועה דאורייתא אית לי עליך - או תשבע או תשלם", אבל הכא הוא ברצון ישבע אם נניחנו ולכך לא ישלם".

והיינו דיש חילוק בין תירוצי התוס' האם יש דין "מתוך" ב'חשוד': דלתירוץ הא' בעצם שייכי "מתוך" ב'חשוד', ורק משום 'לא שבקת חיי' - תקנו חכמים שכנגדו נשבע ונוטל; אבל לתי' השני בעצם לא שייך "מתוך" - כיון שהוא מרצונו ישבע.

והיוצא מזה דיש חילוק מה הי' התקנה של "שכנגדו נשבע ונוטל": אי אמרינן כתי' הא' של התוס', שבעצם שייכי "מתוך" גם ב'חשוד', נמצא שתקנת "שכנגדו" הוא תקנה לטובת הנתבע, שלא ישלם עד שישבע התובע; אבל לתי' השני של התוס' נמצא, שתקנת "כנגדו נשבע ונוטל" הוא לטובת התובע, דבעצם הי' צ"ל הדין דחשוד פטור לגמרי, - וע"ז תקנו חכמים דהתובע יכול לישבע וליטול.

והנה בהמשנה בשבועות (מד, ב) מבואר דאם שניהם חשודים על השבועה - "חזרה שבועה למקומה". ובגמ' שם מביא שנחלקו רבותינו שבבבל עם רבותינו שבא"י מהו הפי' "למקומה": רבותינו שבבבל פירשו ש"למקומה" - היינו לסיני; ורבותינו שבא"י פי' ש"למקומה" - היינו למחוייב לה.

והגמ' מפרש: "מאן רבותינו שבא"י - ר"א", ומביא דינו דר"א ד"מתוך שאינו יכול לישבע משלם", וממילא ה"נ בהמשנה כששניהם חשודים על השבועה חזרה שבועה למקומה ואמרינן "מתוך".

והנה אי נקטינן כתי' הראשון בתוס' בב"מ הנ"ל, דגם ב'חשוד' אמרינן "מתוך", ורק משום 'לא שבקת חיי כו' תקנו לטובת הנתבע שכנגדו ישבע קודם שישלם, א"כ פשוט השייכות בין דינו של ר"א להמשנה ד'שניהם חשודין'. והיינו, דכיון דסבר ר"א "מתוך", והיינו שבעצם הי' הנתבע-החשוד צריך לשלם, ורק שתקנו לטובת הנתבע שהתובע ישבע, א"כ, מכיון שהתובע 'חשוד' - חזרה השבועה להנתבע, ועושים כמו שהיו עושים לולי התקנה ד"שכנגדו נשבע ונוטל", ומשלם הנתבע;

אבל לתי' הב' בתוס', דבעצם אין "מתוך" אצל 'חשוד', דהא הוא מוכן לישבע ורק שאין נותנים לו לישבע, א"כ צ"ב מהו שייכותו של דינו של ר"א ש"מתוך שאינו יכול לישבע משלם" להמשנה ד"חזרה שבועה למקומה", דהא במתני' איירי שהנתבע 'חשוד', וא"כ לולי התקנה ד"שכנגדו נשבע ונוטל" אינו יכול לישבע ואינו צריך לשלם, וחכמים רק תקנו לטובת התובע שהוא נשבע ונוטל, וא"כ עכשיו שאינו יכול התובע לישבע, מאחר שגם הוא אינו יכול לישבע, למה ישלם הנתבע.

וע"כ צריכים אנו לומר דב"מתוך" נכלל ג"כ הדין שמתוך שאין התובע יכול לישבע - משלם הנתבע.

אבל לכאורה צ"ב איך שייכי לומר הסבר הנ"ל - דהאחרונים - בשבועה ד"שכנגדו נשבע ונוטל". דבשלמא ב"נשבע ונוטל", ע"ד הבא ליפרע מנכסי יתומים, שהדין הוא שצריך לישבע - דוקא שמה יש מקום לחקור, דהא בעצם יש חיוב ממון ורק שחכמים תקנו לישבע, ולכן יש לחקור: האם הפי' הוא ששמו חיוב שבועה רק בדאפשר, וכשא"א אזי פטורים מלישבע; או שעשו כל החיוב שיהי' תלוי בהשבועה, וכשא"א לו לישבע אינו משלם (כרב ושמואל).

אמנם כשהנתבע חשוד, ותקנו חכמים שהתובע נשבע ונוטל, הא אי נקטינן שב'חשוד' לא אמרינן "מתוך", וא"א, - מעיקרא דדינא הי' צ"ל פטור.

וא"כ אף דתקנו חכמים שיהא התובע נשבע ונוטל, איך אפשר להסביר דבנדו"ד בעצם שמו חיוב ממון, ורק יש תנאי צדדי דאם אפשר ישבע, הא כל החיוב ממון הוא בתקנה, ובפשטות התקנה הי' רק אם נשבע, - וא"כ איך שייך הכא לומר "מתוך שאין התובע יכול לישבע משלם הנתבע".

[וגם צ"ב איך יפרשו לשון הגמ' "חזרה שבועה למקומה - למחוייב לה", הא לפי דבריהם הא דמשלם הנתבע הוא משום דכשתקנו שהתובע נשבע ונוטל הוי כמו תקנה שהנתבע ישלם אמנם בתנאי צדדי שהוא ישבע אם אפשר, ולכן כיון שלא אפשר צריך לשלם הממון, - אבל אין החיוב שבועה גורם החיוב, אלא למרות שיש חיוב שבועה על התובע בכ"ז חייב הנתבע לשלם - כיון דאין התובע יכול לישבע].

בב"ב (לג, א) מצינו מחלוקת בין הרשב"ם ותוס', בדין חזקת ג"ש, האם המחזיק צריך לישבע שבועת היסת כדי לזכות בהשדה. הרשב"ם (ד"ה 'מהימננא') ס"ל שאי"צ לישבע, והתוס' (ד"ה 'מיגו') ס"ל שצריך לישבע. (ועוד הרבה ראשונים נחלקו בדבר - ראה אנצק' תלמודית ערך 'חזקת קרקע' בתחלתו).

א' מהסברות של הרשב"ם הוא לפי שאין נשבעין על הקרקעות. אמנם התוס' הביאו ראי' מכתובות (פז, א) שרק מדאורייתא אין נשבעין, אבל מדרבנן נשבעין. כי שם אי': "הפוגמת כתובתה, ועד א' מעידה שהיא פרוע, לא תפרע אלא בשבועה. סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא, אמר רבא שתי תשובות בדבר כו' ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות", הרי רואים שרק מדאו' אין נשבעין אבל מדרבנן נשבעין, וה"ה בשבועת היסת, דמאי שנא.

ועמדו המפרשים ע"ז, דמה יענה הרשב"ם לראיית התוס'.

והנה אופן אחד לתרץ הוא, שהרשב"ם ס"ל דרק כשאיירי בחיוב שבועה דאורייתא, כמו הפוגמת כתובתה, דהו"ל מודה במקצת, או עד אחד מעידה שהוא פרוע, רק אז אמרו רבנן ש(אף שמטעם אין נשבעין על הקרקעות צ"ל פטור משבועה (מה"ת), מ"מ) מדרבנן חייב. אבל בנדון דשבועת היסת, שמעיקרא ה"ז שבועה דרבנן, בזה לא חייבי רבנן שבועה כשהוא אודות קרקע [והתוס' ס"ל דלא שנא, כמ"ש בפירוש].

אבל י"ל באופן אחר, בהקדים מה שיש להקשות על עצם הדין שכתבו התוס' דמדרבנן נשבעים גם על הקרקעות, דלכאו' איך אפשר לחכמים לתקן כן. בשלמא בשאר חיובי שבועה מדרבנן, מובן איך חייבו שבועה כשמדאו' ה"ה פטור, כי לא חששה התורה שפלוני משקר, ולכן אי"צ שבועה, אלא דחכמים ראו שהמצב נשתנה, ובנ"א משקרים גם בזה, והתקינו שבועה. אבל בקרקעות, הרי פטרה התורה משבועה גם אלו שהתורה חששה שמשקרים. דהרי במודה במקצת וכיו"ב חששה התורה שמשקר הוא, ואעפ"כ אמרה תורה שלא ישבע, א"כ איך הוסיפו חכמים שצריך לישבע. [ואין לומר שהחכמים הוסיפו חשש על חשש, כי זה לא משנה, שהרי התורה אמרה, שלמרות החשש אי"צ לישבע].

וה"ז ע"ד - ולא ממש - שיטת הט"ז (או"ח סו"ס תקפח. יו"ד ר"ס קיז) שדבר המפורש בתורה להיתר אין להחכמים לאסור, כמו"כ בנדו"ד, הרי אמרה התורה בפירוש שלמרות החשש לא ישבע.

ולכן י"ל שיש לחלק בין הנדון שבו אמרה תורה שלא ישבע על הקרקעות, לבין הנדון שבו אמרו חכמים שישבע: כל השבועות דאורייתא הם נשבעין ונפטרין, ובזה אמרה תורה שעל הקרקעות לא ישבע, ובמילא פשוט שבזה אין לחכמים להוסיף שכן צריך לישבע, משא"כ בנדון שנשבע ונוטל, בזה לא מצינו שהתורה אמרה שאין נשבעין על הקרקעות, ובזה יכולים החכמים לחייב שבועה גם על הקרקעות.

והביאור בזה: החילוק בין נשבע ונפטר לגבי נשבע ונוטל הוא, שחיוב שבועה בנשבע ונפטר הוא דין בהנתבע, שחוששין שאולי הוא משקר בהכחשתו, ולכן צריך לישבע להראות שאינו משקר. אבל חיוב שבועה בנשבע ונוטל, אינו מפני חשש שמא משקר, כ"א מצד שאין לו מספיק ראיות ליטול הממון מחבירו, ולכן צריך גם לישבע.

וחילוק זה פשוט הוא: בנשבע ונפטר מוכרח לומר שזהו מטעם חשש שמא משקר הוא, כי באם אין כאן חשש שמשקר, למה יצטרך שבועה, והרי אין לומר שהפירוש הוא רק שאין לו מספיק ראיות שפטור הוא, כי אין הוא צריך להביא ראיות ליפטר, כ"א התובע צריך הראיות לחייבו. וא"כ מוכרח לומר שחוששין שמא הוא משקר.

אבל בנשבע ונוטל, אין מוכרח לומר שחיישינן שמא הוא משקר, כ"א היות והוא צריך ראיות ליטול מפלוני, אמרו חכמים שכל ראיותיו אינן מספיקות, וצריך גם עוד ראי', שבועתו. [ואף שפשוט שכשאומרים שאין לו מספיק ראיות, הפירוש הוא סו"ס שאולי משקר הוא, - מ"מ אי"ז באופן ישר שחוששין שמשקר הוא, משא"כ בנשבע ונפטר ה"ה באופן ישר].

ובמילא אפ"ל שבנדון דנשבע ונפטר אין לחכמים להוסיף שישבע על הקרקעות, כי היות וגם במודה במקצת חששה התורה שמא משקר הוא, ואעפ"כ אמרה שלמרות החשש לא ישבע על הקרקעות, אין להחכמים לומר שישבע, כי כל מה שיש להם להוסיף הוא עוד חשש שמשקר, והרי אמרה תורה שלא להביט אל החשש.

אבל בנדון דנשבע ונוטל, שכאן לא הוסיפו חכמים חשש שמשקר, כ"א אמרו שאין מספיק ראיותיו וצריך עוד ראי' (שבועה) - איפה מצינו שהתורה אמרה שבנדון דקרקעות אין להצריך עוד ראי', ובמילא יכולים החכמים לתקן שבועה גם בקרקעות בנשבע ונוטל.

וזוהי שיטת הרשב"ם, שמהדין דפוגמת כתובתה וע"א מעידה שהוא פרוע, (וחייבת שבועה מדרבנן אף שיש בזה שעבוד קרקעות), אין ראי' לנדון דנשבע ונפטר, כי שם ה"ה נשבעת ונוטלת כתובה, שם יכולים חכמים לתקן שבועה אף בקרקעות, משא"כ בנדון דנשבע ונפטר אא"כ, וכנ"ל.

ולכן בנדון דחזקת ג"ש ס"ל להרשב"ם שאין נשבעין על הקרקעות אף מדרבנן, כי הרשב"ם ס"ל שזהו גדר של נשבע ונוטל, - ובהקדים החקירה הידועה בדין חזקת ג"ש, מיהו המוחזק: המחזיק או המערער. כי מצד א' אפ"ל שגם בקרקע אמרי' הכלל דכל מה שתח"י אדם שלו הוא, ובמילא בעצם המחזיק הוא המוחזק, והא דעד ג' שנים מוציאים מידו (אם אין לו שטר), כי יש ראי' נגדו - "אחוי שטרך". לאידך אפ"ל שבקרקע אין כלל זה, ובמילא המרא קמא הוא המוחזק [-וראה קצוה"ח סי' קמ סק"ב. וכבר דשו הכל בזה, ואין שום צורך להאריך בזה, ובכל הפרטים השייכים לזה].

ונתבאר במק"א עם כו"כ ראיות, שנחלקו בזה הרשב"ם והתוס', שהרשב"ם ס"ל שהמחזיק הוא המוחזק, והתוס' ס"ל שהמערער הוא המוחזק, (ואין להאריך יותר כאן).

ולכן ס"ל להרשב"ם, שהיות והמחזיק הוא המוחזק, הנה אם נחייבו שבועה - הפי' הוא שכדי שלא יצטרך להחזיר השדה (כי עכשיו הוא שלו) צריך לישבע, וא"כ ה"ז בחי' נשבע ונפטר, ובנדון דנשבע ונפטר הרי אין להחכמים להשביעו.

ולפי"ז י"ל שבאמת גם התוס' לא פליגי על הרשב"ם לומר שהחכמים תיקנו שבועה בקרקעות בכל האופנים, גם בנשבעים ונפטרים, כ"א התוס' אזלי לשיטתייהו שהמערער הוא המוחזק, וא"כ נדו"ד הוא נשבע ונוטל, לשיטתם, ולכן חייב בשבועה.

ויש להוסיף שזוהי גם סיבת מחלוקת רשב"ם ותוס' בטעם הב' שכתב הרשב"ם למה אין נשבעין בחזקת ג"ש, כי חזקה במקום שטר עומדת, - ובאם הי' לו שטר לא הי' נשבע, כן כשיש לו חזקה אי"צ לישבע. והתוס', בפשטות, ס"ל שאין החזקה במקום שטר, וצריך לישבע.

וי"ל שנחלקו בהנ"ל: להרשב"ם, היות והמחזיק הוא המוחזק, לכן מחשיב הוא את החזקה לדבר שלם, ואי"צ לזה שום דבר נוסף (-שבועה). אבל להתוס', שהמערער הוא המוחזק, והמחזיק הוא המוציא, ס"ל שאף שיש לו חזקת ג"ש, אינה ראי' גמורה כשטר להוציא השדה מן המוחזק, וצריך עוד שבועה.

ב"ב לה, ב: אמר רב ישראל הבא מחמת עכו"ם ה"ה כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר: הנה בהא שבישראל הבא מחמת עכו"ם אין חזקה, הנה ברשב"ם כתב שהוא משום שהוא חזקה שאין עמה טענה עיי"ש, ומשמע שיש בזה חזקה אלא שחסר טענה, והטעם י"ל משום שבישראל הרי הי' יכול למחות, ולכן הוכרח לומר שמ"מ אין לו טענה כיון שבא מחמת עכו"ם.

וראה בנמוקי יוסף "מפני שיכול לומר לו לא הוצרכתי למחות כיון שהיית בא מחמת עו"כ", משמע שהוא מצד חסרון מחאה שחשב שא"צ למחות וממילא אין זה חזקה. וכן מטין דברי רבינו יונה עיי"ש ורבינו גרשום (שהוא חסרון בעצם החזקה) עיי"ש.

וראה סמ"ע סי' קמט סקכ"ב שכתב עד"ז שהוא משום שירא למחות עיי"ש. ובנתיבות שם ס"ק ד הקשה על הסמ"ע וס"ל שבאמת אינו ירא למחות אלא שאפי' בישראל הקונה מישראל אינו נאמן אם לא דר המוכר יום אחד (שאז טענינן בשבילו), והגם שדר בו הגוי יום אחד לא אומרים טענינן כיון שאין דירת גוי דירה עיי"ש.

ונמצא דישנם ב' פי' למה הבא מכח עכו"ם אין לו חזקה, שי' הרשב"ם משום שהוה חזקה שאין עמה טענה, ושיטת הנמוקי יוסף כו' משום שאינו חזקה כיון שלא הוצרך (או אין יכול) למחות.

ולפ"ז י"ל שיהי' נ"מ בפי' "אין לו חזקה אלא בשטר", שר"ג פי' "אין לו חזקה אא"כ יש לו אותו שטר שמכרה ישראל לגוי", משמע שצ"ל לו השטר בפו"מ, ובלא זה לא מהני - והיינו כנ"ל משום שס"ל שאין לו חזקה כלל וא"כ לא מהני אלא בשטר.

משא"כ הרשב"ם האריך כאן "אבל אי טען ישראל ואמר יהב לי ההוא עכו"ם שטר זביני כו' מהימן כו'" עיי"ש, ולכאו' נראה שלא בא כאן לכתוב הלכות כו', שא"כ הו"ל לכתוב זה להלן בסוף הסוגיא, אלא נראה שמפרש מש"כ בגמרא "אלא בשטר", שצ"ל לו טענה שהי' לו שטר, ואז נחשב חזקה עם טענה שמהני [ונאמן בטענה זו מצד מגו כמו שממשיך הרשב"ם עיי"ש וכדלהלן]. והיינו לשיטתו כנ"ל שהחסרון בישראל מכח גוי שהוא חזקה בלי טענה, ולזה מהני אפי' אין לו השטר בפו"מ אלא מספיק טענה שהי' לו שטר.

והנה עי' שו"ת רעק"א החדשות סי' כט שס"ל דהא שנאמן בקמי דידי זבנה ממך אינו מדין מגו אלא הוא מדין חזקה בטענה, ומגו כאן פירושו שכמו שנאמן בזבנה ממך, כמו כן נאמן בקמי דידי זבנה ממך, ונ"מ לענין אם לא זזה עדים מתח"י עיי"ש. וכן הוא דעת הקצות סי' קמו ס"ק יב עיי"ש, והנתיבות שם ס"ק כב חולק ע"ז וס"ל שצריכים לדין מגו (- מה לו לשקר) שחזקה בטענה מהני רק בטענת עצמו לא בטענת שהמוכר קנה עיי"ש. - וראה אריכות בזה בגידולי שמואל כאן.

והנה לשיטת הנתיבות ודאי צריכין לפרש דברי רבא להלן "אי אמר ישראל קמי דידי זבנה עכו"ם מינך וזבנה ניהלי מהימן מיגו דאי בעי א"ל אנא זבינתה מינך", שהוא מטעם מגו דמה לו לשקר. אבל לדברי הקצות יל"ע אם גם כאן הוא מטעם מגו ע"ד שמפרש בהא דלהלן מא, ב, שפירושו שכמו שנאמן אם אמר דזבנא מינך שאז הוא חזקה עם טענה, כמו כן נאמן אם טוען קמי דידי זבנה מינך, או אם כאן הוא מטעם מה לו לשקר.

ולכאו' תלוי בהנ"ל, שאם החסרון בישראל הבא מחמת גוי הוא מצד חזקה בלי טענה, הרי בזה שאומר קמי דידי זבנה עכו"ם מינך יש בזה חזקה עם טענה, ולא צריכין למה לו לשקר דוקא, וכשיטת הקצות הנ"ל. משא"כ אם החסרון שאין כאן חזקה כלל, לכאו' צריכין דוקא למה לו לשקר ליתן לו נאמנות על טענתו שזבנה קמי דידי, שבלא זה אינו נאמן כלל כיון שאין לו חזקה.

וממילא לשיטת הרשב"ם יל"פ מטעם מגו לבד וכשיטת הקצות שמבאר דברי הרשב"ם עד"ז לעיל ל, ב, משא"כ לשאה"ר הנ"ל ע"כ צריכין לפרש כאן מטעם מה לו לשקר.

אלא שלפ"ז צ"ב מש"כ הרשב"ם על ההו"א של רבא "ואי אמר ישראל לדידי אמר לי עכו"ם דמינך זבנה מהימן" - "דמדאסיק אדעתיה למיטען הכי ה"נ הוה מצי למיטען אנא זבינתה מינך ואכלתי' שני חזקה דמהימן הלכך מה לו לשקר וקושטא קאמר". הרי שמפרש כאן מטעם מה לו לשקר, ולכאו' לפי הנ"ל לשיטתו הרי אי"צ לזה [ובשלמא לשיטת הנתיבות הנ"ל הרי ע"כ צריך למה לו לשקר דוקא שלא נחשב חזקה עם טענה כנ"ל, אבל לשיטת הקצות ורעק"א צ"ע לכאו'].

ונראה שהיא הנותנת, דהנה לכאו' צ"ב שהרי מהמשך הרשב"ם כשמפרש דברי רבא " אי אמר ישראל קמי דידי זבנה עכו"ם מינך וזבנה ניהלי מהימן מיגו דאי בעי א"ל אנא זבינתה מינך", מפרש "קמאי דידי: כלומר שאני יודע בבירור היינו חזקה שיש עמה טענה" ולא מפרש שנאמן רק מצד מה לו לשקר, הגם שבגמרא מפורש שיש בזה מגו.

וכן לעיל בקושיית הגמרא על רבא "מי איכא מידי דאילו עכו"ם אמר לא מהימן ואילו אמר ישראל משמי' דעכו"ם מהימן, מפרש "מי איכא מידי כו': השתא נמי חזקה שאין עמה טענה היא דאפי' אם טענתו אמת היא דא"ל עכו"ם דמישראל זבנה הלא אין בדבריו של עכו"ם כלום בלא שטר". הרי שהדגיש כאן שהקושיא הוא שהוא חזקה בלי טענה, ולכאו' הרי יש לו מה לו לשקר וא"כ הרי אין צריכין לדין חזקה (כדברי הנתיבות הנ"ל), והו"ל לפרש שאין מה לו לשקר מהני לזה.

וא"כ קשה ממ"נ, שאם צריך לדין מה לו לשקר, הרי קושיית הגמרא הי' צ"ל שאין מה לו לשקר מהני, ומה שייטא לדין חזקה בלי טענה.

ולכן נראה לפרש דברי הרשב"ם, שרק בהו"א אתי הגמרא עלה מדין מה לו לשקר:

דהנה ראה בית הלוי ח"ג סי' לו אות ב שמבאר ההו"א של רבא שמהני אם אמר הישראל "לדידי א"ל עכו"ם דמינך זבנה", שהוא משום שס"ל לרבא שברי ע"י אחר שמי' ברי, ולכן הקשה הגמרא רק מכח "מי איכא מידי כו'", אבל אם הי' המוכר ישראל שפיר מהני טענה על יסוד דברי המוכר, משום שס"ל טענת ברי ע"י אחר שמי' טענה וממילא הי' נחשב חזקה עם טענה עיי"ש.

ולכאו' יתכן דבריו רק אם הוא חסרון בדין טענה, שאז גם טענת ברי ע"י אחר נקרא טענה עכ"פ ולכן הוה חזקה עם טענה, משא"כ אם כלל אינו בגדר חזקה הרי לא מהני הטענה ע"י אחר שמ"מ חסר בדין חזקה.

ולכאו' מרשב"ם עצמו לא משמע כדברי הבית הלוי, שמבאר ההו"א של רבא מצד דין מגו דמה לו לשקר כנ"ל, שלכאו' ע"פ דברי הבית הלוי הו"ל לומר שההו"א שמהני משום שעכשיו כבר אין החסרון של חזקה בלי טענה, כיון שיש לו טענה ע"פ דברי הגוי1. - והרי כל דברי הבית הלוי שם הוא להסביר דברי הרשב"ם לעיל ל, ב ולהלן מא, ב עיי"ש, ולכאו' מדברי הרשב"ם כאן נסתרים דבריו.

וי"ל בביאור הדברים, שבאמת הוא כדברי הבית הלוי שכאן אתי עלה מדין טענת ברי ע"י אחר, אלא שכדי שנאמינו שאכן כן אמר האחר, צריך לדין מגו של מה לו לשקר להוכיח שאכן כן אמר האחר. דבשלמא בשעה שאתינן עלה מכח טענתו של עצמו, הרי כיון שיש לו חזקה ויש לו טענה של עצמו לא צריכין למגו של מה לו לשקר כיון שעכ"פ יש לו חזקה עם טענה. משא"כ כאן שאתינן עלה מצד טענת ברי ע"י אחר - טענת הגוי, הרי כדי שנאמינו שאכן כן אמר האחר (כדי שיהי' לו הדין טענה) צריך דוקא לדין מגו של מה לו לשקר. אבל פעולת המגו הוא שמאמינים אותו שאכן כן אמר האחר, וממילא עכשיו יש לו חזקה עם טענה (ע"י האחר - שמאמינים אותו שכן אמר האחר).

וע"ז מקשה הגמרא שמ"מ טענת הגוי אינו טענה, דמי איכא מידי כו', וממילא שוב יש בזה חזקה בלי טענה, שבמקרה זה אין טענת האחר טענה, וממילא הוה חזקה בלי טענה (והמה לו לשקר לא מהני לזה). וזהו שמפרש הרשב"ם בהקושיא ש"שהשתא נמי חזקה שאין עמה טענה היא".

וע"ז מתרץ הרשב"ם שאתי עלה מצד טענת עצמו שקמי דידי זבנה, ולזה באמת נאמן בלי מה לו לשקר, וכשיטת הקצות ורעק"א הנ"ל. ולכן לא הזכיר הרשב"ם כאן ממה לו לשקר (כמו שהזכיר לעיל בההו"א).