אי' בב"ק (ט, א): "האחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם, רב אמר בטלה מחלוקת" [ופרש"י: "אותה חלוקה בטילה, וחוזרים וחולקים בשוה החלק הנשאר"].

והקשו בתוס' (ד"ה "ורב") וז"ל: "וא"ת מ"מ יתן מעות ויפדה הקרקע מבע"ח, דקיי"ל פרק המפקיד (לה, א) דשומא הדרא לעולם. וי"ל דנפק"מ היכא דזבנה או אורתא, דאמר התם דלא הדרא", עכ"ל.

אמנם, בתוס' הארוכות תירץ את קושיית התוס', דאמרי' שומא הדרא לעולם רק אם הבעלים רוצה לפדות כל הקרקע שלקח הבע"ח, אבל אם רוצה לפדות רק חלק מהקרקע, אינו חייב להחזיר השדה. וכאן הרי רוצה האח לפדות רק חצי הקרקע, ולכן אינו יכול לכוף את הבע"ח להחזיר לו הקרקע.

וכתבו האחרונים, שמדלא תירצו התוס' כן, ה"ז הוכחה שלתוס' אמרי' שומא הדר גם כשרוצה לפדות חלק מהקרקע. וצ"ע במה נחלקו?

וי"ל בזה בהקדים, דבב"מ שם למדו הדין דשומא הדר לעולם ממ"ש "ועשית הישר והטוב", וידוע שיש עוד דין הנלמד מפסוק זה, והוא דינא דבר מצרא, כדאי' בב"מ (קח, א).

והנה בנוגע לדדב"מ מבואר בלקו"ש (חי"ט ע' 55 ואילך), שיש לבארו בב' אופנים, וז"ל (בתרגום מאידית): א) זהו רק ענין של הנהגות ישרות וטובות. ז.א. אינו חסר כלום בתוקף קנין הלוקח, ורק שהחכמים חייבוהו להתנהג באופן "ישר וטוב", ולכן חייב הוא להחזיר (מה שקנה) להבר מצרא (ועד"ז בשאר דיני דבר מצרא).

ב) החיוב ד"ועשית הישר והטוב" גורם שהב"מ מקבל איזו בעלות על השדה; ולכן מה שהלוקח צריך ליתן השדה להבר מצרא, אינו רק שיש עליו חיוב של הנהגה טובה, כ"א לפי שיש להשדה שייכות להבר מצרא, ובלשון הנמוק"י (ב"מ שם ד"ה "והלכתא") "כאילו יש לו קצת קנין בגופו של קרקע".

החילוק בין ב' האופנים: לפי אופן הא', שדינא דבר מצרא הוא גדר של הנהגה טובה, ה"ז רק על הלוקח, שהוא צריך להתנהג באופן ישר וטוב וליתן השדה להבר מצרא (ורק אם אינו רוצה - הבי"ד מכריחו). ולפי אופן הב', שזהו דין בקנין הקרקע, הנה אף שגם בזה ה"ועשית הישר והטוב" מכוון להלוקח, מ"מ הציווי (וקיומו בפועל) נוגע גם להבי"ד. דמצד "ועשית הישר והטוב" נתנו החכמים להב"מ קצת קנין בגוף השדה והחלישו קנין הלוקח, ובמילא צריך הלוקח להסתלק. עכ"ל בלקו"ש.

וי"ל, שעד"ז הוא בנוגע להדין ד'שומא הדרא לעולם', שהיות וג"ז מסתעף מ"ועשית הישר והטוב", יש לבארו בב' אופנים הנ"ל: א) שזהו רק דין על הגברא, הבע"ח, שהוא צריך לעשות טוב וישר, ולהחזיר להלווה את שדהו, באם מחזירו הכסף. ב) אף שה"ועשית הישר והטוב" מתייחס להבע"ח, מ"מ יש להלוה קצת קנין בגוף הקרקע, וכאילו החכמים החלישו קנין הבע"ח, ובמילא צריך הבע"ח להחזירו להלווה.

מהנפק"מ בין ב' האופנים י"ל: לאופן הא', שזהו רק דין על הגברא, ה"ז דין כללי שחייב הוא להחזיר השדה, ובמילא מסתבר שאם אין מחזירו כל הכסף, אי"צ להחזיר לו חלק מהקרקע, כי אין החיוב מתחלק לחלקים, לומר שיש לו חיוב על כל חלק וחלק, כ"א הוא חיוב כללי על הבע"ח, שכשמחזיר לו הכסף צריך להחזיר לו הקרקע.

משא"כ לפי אופן הב', שיש להלוה קצת קנין בהשדה, וכאילו שכל השדה היא עדיין שלו (לענין זה), הרי שכל חלק וחלק מהשדה הוא שלו, אלא כדי שיותן לו בפועל, יש כאן תנאי, שיחזיר לו הכסף, הנה פשוט שבכל חלק וחלק, כשמחזיר לו הכסף של חלק זה, מקבל הוא אותו חלק בחזרה, ואי"ז תלוי בשאר החלקים.

בסגנון אחר: החיוב שעל הגברא, הוא חיוב אחד ונקודה אחת כללית שאינה מתחלקת. אבל השעבוד שבהקרקע, ה"ה על כל נקודה ונקודה של הקרקע, ואפשר להתחלק. ולכן אם זה חיוב על הגברא, אין חיוב להחזיר לו חלק מהשדה, ואם זה שיעבוד על הקרקע חייב להחזיר לו גם חלק מהשדה.

והנה, מיוסד על הנ"ל, יש לבאר המחלוקת באופן פשוט יותר:

כתבתי בגליון תשפה, שע"פ ב' האופנים בדב"מ המבוארים בלקו"ש הנ"ל, מתבארת מחלוקת רש"י ותוס' בב"ב (ה, א), וכן מחלוקת הבעה"מ והרמב"ן בב"מ (קח, ב), דרש"י והבעה"מ ס"ל דאם הלוקח עני הוא, וצריך לו השדה לפרנסה, אין בזה דינא דב"מ, כי אומרים להב"מ כשם שאתה אומר להלוקח הסתלק מהשדה בדינא דב"מ, משום ועשית הישר והטוב, כך אנו אומרים לך עשה ישר וטוב לעני זה ואל תסלקהו. ושיטת התוס' והרמב"ן הוא שגם בזה חל דינא דבר מצרא.

ונתבאר שמחלוקתם תלוי' בב' האופנים שבלקו"ש: לאופן הא' שזה רק הנהגה ישרה לטובת הב"מ מובן שבנדון שזהו לטובת הלוקח ליקח שדה זו, אין בזה דדב"מ, כי מאי אולמא טובת הב"מ מטובת הלוקח. אבל לאופן הב' שיש להב"מ קצת קנין בהשדה, אמרי' גם בזה דדב"מ, כי סו"ס יש להב"מ קצת קנין בהשדה.

עד"ז י"ל בנדון דשומא הדר כשאין מחזיר לו אלא חלק מהכסף, דבנדון זה הרי (הרבה פעמים) זהו היפך טובת הבע"ח שיישאר רק עם חלק מהשדה, ולכן זה תלוי בהנ"ל: לאופן הא' שזהו רק הנהגה ישרה, החלה על הבע"ח, שיעשה לטובת הלוה, הרי בנדו"ז שטובת הבע"ח היא שלא יחזיר לו חלק מהקרקע, אמרי' להלוה, כשם שאתה אומר להבע"ח להחזיר לך השדה משום "ועשית הישר והטוב", כך עשה אתה טוב וישר להבע"ח, והנח הקרקע בידו. אבל לאופן הב' שיש להלוה קצת קנין בהשדה, חל גם בזה דינא דשומא הדר, כי סו"ס יש לו קצת קנין בכל חלק מהשדה.

אי' בב"ק (ח, ב): "ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא בע"ח דראובן וטרף משמעון, דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדי', ולא מצי א"ל לאו בעל דברים דידי את, דאמר לי' אי מפקת מיני' עלי הדר. ואיכא דאמרי אפילו שלא באחריות נמי, דא"ל לא ניחא לי דתהוי לשמעון תערומות עלי", ע"כ.

והקשו האחרונים: למה צריכים להטעם "דא"ל אי מפקת מיני' עלי הדר" או "דא"ל לא ניחא לי' דתהוי לשמעון תערומות עלי", הרי בלא"ה פשוט שצריך הבע"ח למשתעי דינא עם ראובן, אף שהקרקע המשועבדת נמצאת אצל שמעון, כי מה שגובים מן הלקוחות, ה"ז לפי שהנכסים ערבים בעד החוב, והכלל הוא (ב"ב קעד, ב) שאין נזקקין לערב תחילה, א"כ מוכרח תחילה לילך לראובן שהוא הלוה, ורק אח"כ יכול לגבות מן הקרקע - הערב שאצל שמעון.

ותירצו ע"פ מ"ש הרשב"א בגיטין (נ, ב), שמקשה, דאמאי איצטריכו חכמים לתקן ש"אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין", הרי בלא"ה צ"ל כן, שהרי קיי"ל דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין, ואין נפרעין מן הערב תחלה, א"כ בלי התקנה, גם מדינא לא גבי. ומתרץ וז"ל: "וי"ל דלאו ערבין לגמרי קאמר, דטעמא דערב משום דלא גמר ומשעבד נפשי', אלא היכא דלית לי' נכסי ללוה לאיפרועי מיני', ומלוה גופי' עיקר שעבודא ליתי' אערב אלא אלוה, אבל גבי נכסי דלוה, ודאי עיקר אסמכתי' עלייהו, ולוה נמי בעידן מלוה גמר ומשעבד כלהו נכסי, והלכך אי לאו תקנתא דעביד רבנן גבי לקוחות, הוי אמינא כיון דעיקר שעבודי' אהאי בינונית הוא, אע"ג דשייר ללוה זיבורית קמי' מלוה, כי גבי מבינונית דהוה שעבוד עלי' גבי, דא"ל ללוקח ארעא דידי גבי דידך הוא, ומשום פסידא דלקוחות אמור רבנן דזיבורית דבני חרי ליגבי, בינונית דמשעבדי לא ליגבי", עכ"ל. ומטעם זה, קס"ד שיכול הבע"ח לגבות מן המשועבדים תחילה מבלי לאשתעי דינא עם הלוה, וקמ"ל הטעם "אי מפקת מיני' עלי הדר" או "לא ניחא לי דתהוי לשמעון תערומות עלי", שמוכרח לאשתעויי דינא תחילה עם ראובן הלוה.

אמנם, לכאורה צע"ק לשון הרשב"א בתחילת דבריו "דלאו ערבין לגמרי קאמר", שפשטות משמעות תיבות אלו היא, שמה שנכסי איניש הם ערבין בעדו, ה"ה פחות מערב רגיל ("לאו ערבין לגמרי"), ולפועל ממשיך איך שהנכסים הם ערבים בתוקף יותר מערב רגיל, כי בערב רגיל אינו סומך דעתו לגמרי על הערב, משא"כ בנכסים סומך דעתו יותר.

ואף שבפשטות כוונתו היא שהיות ואינו ערב גמור, אינו מוגבל לדיני ערב ותלוי רק במה שמתאים שם - ג"ז צע"ק, כי סו"ס מגדרי ערב אתנהו עלי', ואיך אפ"ל דתוקפו יותר מהערב הגמור.

וי"ל בזה בהקדים מ"ש בלקו"ש (ח"ל ע' 216), וז"ל: "שעבודו של ערב יש לבארו בשני אופנים: א) השעבוד שייך רק להחוב, דמשעבד נפשי' לשלם חובו של הלוה, ב) הערב עומד במקום הלוה, ולכן שעבוד הגוף שעל הלוה לשלם חובו (ופריעת בע"ח מצוה), חל על הערב (העומד במקומו)", עכ"ל. ובהערה 19 מוסיף על האופן הב' וז"ל: "ולפ"ז, זה שאינו גובה מן הערב אלא א"כ גובה תחלה מן הלוה (ב"ב קעג, ב ואילך), הוא כעין תנאי בערב ולא מעצם גדרו, ואכ"מ". עכ"ל.

והנה, אם נאמר שגדר ערב הוא כאופן הב', פשוט שכשאומרים שנכסיו של אדם הם ערבים בעדו, אין הפי' הוא שהנכסים הם בגדר ערב ממש, כי רק על אדם שני אפ"ל שהוא עומד במקום הלוה, ויש עליו שעבוד הגוף, ולא על קרקע. משא"כ באם גדר ערב הוא כאופן הא', שהוא שעבוד רק לשלם החוב, הרי כשאומרים שנכסיו הם ערבים בעדו, ה"ז ממש כערב בן אדם.

אבל לאידך, מטעם זה גופא, יש תוקף בערבות דהקרקע לגבי ערבות דהאדם, לפי אופן הב'. כי לאופן הא', שהדין שאין גובין מן הערב אא"כ גובה תחילה מן הלוה, ה"ה מעצם גדרי הערב, ה"ז חל גם על הערבות דקרקעותיו, כי הם ערבים ממש, עם כל דיני ערבות.

משא"כ לאופן הב', שמצד עצם גדרי הערבות יכול לגבות תחילה מן הערב, אלא שיש כעין תנאי צדדי שלא יעשו כן, הנה במקום שאינו ערב רגיל, אינו מוגבל לתנאי זה, ולכן בערבות דנכסיו, שאי"ז ערב גמור, אין תנאי זה (כי מסתבר שכן הי' בדעתם).

ז.א. באם זה שאין לגבות מן הערב תחילה הוא מעצם גדרי הערבות, צ"ל כן גם בדבר שאינו ערב גמור, כי סו"ס אא"פ שיהי' לו כח יותר מערב גמור. אבל היות ש(לאופן הב') אי"ז מגדרי הערב בעצם, כ"א כעין תנאי, הרי בדבר שאינו ערב גמור, אפ"ל שאף שיש לו דין ערב מטעם תק"ח, אעפ"כ אינו מוגבל להתנאים הצדדיים שבזה. ולכן אף שלפועל יהי' נמצא שהוא חמור מהערב הגמור, לא איכפת לן, כי זהו תנאי צדדי.

וי"ל שזהו כוונת הרשב"א, שהוא אזיל לפי אופן הב' הנ"ל, והדין ש"אין נפרעין מן הערב תחילה" אינו מעצם גדרי הערב, ולכן היות ונכסוהי דבר איניש "לאו ערבין לגמרי", אינו מוגבל להתנאים הצדדיים שיש בערב רגיל, והיות ומסתבר שכאן לא התנו שום תנאי (כפי שמבאר בארוכה), הדין הוא שאפשר לילך להערב תחילה (אי לאו התקנה המיוחדת ש"אין נפרעין מנכסין משועבדין במקום שיש בני חורין", ואי לאו הטעם "אי מפקת מיני' עלי הדר" או "לא ניחא לי דתהוי לשמעון תערומות עלי"). ומובן עפ"ז כוונת הרשב"א שמפני שהנכסים אינם ערבים גמורים, לכן יש להם תוקף יותר.

בגמ' ב"ק (ט, ב), מתני' כל שחבתי בשמירתו כו'. ובגמ' "כיצד שור ובור שמסרן לחש"ו כו'". לפי תוס' מדובר בשור קשור כראוי ובור מכוסה כראוי (כמבואר בד"ה "בשור"), דלר"ל הוא חייב משום דדרכו לנתוקי ע"י חש"ו (כמ"ש בד"ה שור), ולר' יוחנן כשהוא קשור ומכוסה יהי' פטור משום שהקטן שומרו (עי' תוד"ה "ולר' יוחנן"). וצ"ב, דלכאורה נראה כמחלוקת במציאות, באם דרך החש"ו לנתק או לשמור.

ונראה, דלכו"ע תרווייהו איתנהו בהו שהחש"ו בדרך כלל שומרים הדבר הנמסר להם, אלא שרגיל אצלם גם לנתוקי כו' (וכמו שנראה במוחש כשמוסרים דבר לקטן הוא ישמור אותו אלא שמ"מ קורה שמתרשל בשמירתו). ונחלקו ר"י ור"ל האם בכה"ג הוי שמירה מעולה, דלר"ל כיון שזה קורה שמתנתק - אפי' רק במיעוטא, לכן נחשב כפשע בשמירתו. ולר"י לא נחשב כפשיעה ע"י מסירתו לקטן, דכיון שהשור קשור כראוי, לא צריך לחשוש כ"כ שהחש"ו יתיר הקשר, אע"פ שזה קורה לפעמים ואפי' רגיל לקרות, דמ"מ לא הוי פשיעה גמורה לחייבו עליו בדיני אדם, ואם מ"מ התירו הקטן הוי גרמא בנזקין.

מיהו עדיין צ"ע, שהרי גם לר"ל, כשהוא גרמא בנזקין צ"ל פטור, שהרי הוא מפרש מתני' (נט, ב) השולח את הבערה ביד חש"ו פטור מדיני אדם כו' דמדובר בגחלת, היינו דבגחלת פטור משום דהוי גרמא. וא"כ צ"ע, דלמה חייב בשור מקושר והחש"ו התירו, הרי גם זה הוי גרמא, ובפרט לפי הנ"ל דגם לר"ל יש מציאות של שמירה ע"י החש"ו.

ואע"פ שיש לחלק, דבשור קשור עלול יותר שיבוא היזק ע"י מסירתו להחש"ו, שדרכו לנתק, משא"כ בגחלת דמעמיא עמיא כמ"ש התוס', מ"מ עדיין הוי גרמא בעלמא, שהרי ההיזק נעשה ע"י התרת הקשר ע"י החש"ו ולא ע"י מעשה של בעל השור.

והנה, בדין ד'משלח את הבערה' שהוא פטור, מפורש בגמ' (נט, ב) דהטעם הוא משום דהוי גרמא בנזקין, ולכן בגחלת לר"ל ושלהבת לר"י פטור. ברם יש לחקור בסוגיא דידן, היכא דהוא חייב (כגון שמסרו שור ובור לחש"ו, או שלהבת לר"ל), באם הוא חייב משום דנחשב כדינא דגרמי דחייבין עליו, ונחשב כגרם יותר חזק מגרמא בעלמא עי' לקמן צח, ב וברא"ש שם. או דילמא, הוא חייב משום שפשע בשמירתו וכיון שחייבתו התורה לשמור שורו כו', והוא מסרו לחש"ו נחשב כחסרון בשמירה, ותו לא נוגע באם הוי גרמא או לא, שהרי בכל אבות נזיקין הוי גרמא, שהרי שורו מזיק מעצמו, ונפילת בהמה לבור נעשה מעצמה, והרוח מעבירה את האש כו', אלא דהתורה חידשה לחייב אדם ע"י היזק הנגרם ע"י ממונו והוא צריך לשמרו, וכשפשע בשמירתו הוא חייב.

והנה נחלקו הראשונים, בהחילוק בין דינא דגרמי לדין גרמא בנזקין: הרמב"ן בקונ' 'דינא דגרמי' סבר שדינא דגרמי חייב מדאורייתא, ולשיטתו יש חילוק ברור בין גרם של דינא דגרמי לגרם של דין גרמא בנזקין, והכל תלוי באם "ברי הזיקא". אבל לתוס' ורא"ש (עיי"ש ובב"ב כב, ב), בדינא דגרמי חייב מדרבנן, והביאו כמה חילוקים בין גרמי לגרמא; לריצב"א בתוס' ב"ב שם אין חילוק בגדר הגרם שבין גרמי לגרמא, אלא שחז"ל קנסו אותו בדינא דגרמי משום דהוא דבר המצוי, ועי' בחו"מ סי' שפו ובש"ך שם סק"א.

ולפי שיטת הרמב"ן י"ל, דהיכא דחייב בסוגיין, הוא משום דעדיף מגרמא בעלמא והוי דינא דגרמי, וכן משמע קצת ממה שאמרו טעמא דר"ל דחייב בשלהבת הוא משום "ברי הזיקא" (וזה דלא כטעמא דר"ל לקמן נט, ב דכתבו "מעשיו גרמו לו" ואכ"מ להאריך), דהוא טעמא דכל דינא דגרמי, וכן לדעת התוס' י"ל דבשלהבת הוי גרם יותר חזק וחייב מדרבנן משום דינא דגרמי. אבל להריצב"א דהוי קנסא בהיזק המצוי, אין סברא לחלק בין גחלת לשלהבת.

ובגוף הגדר של "ברי היזקא", יש לחלק בין הגדר כמו שהוא בדינא דגרמי, דשם פירושו שזה ודאי שיבא ההיזק, משא"כ כאן (בגרמא) רש"י פי' "ברי" - "מזומן", דמשמע שזה לא הוי ברי ודאי שיבא ההיזק.

ונראה מסתבר טפי, דבסוגיין חייב משום שפשע בשמירתו, דכן משמע מלשון המשנה "כל שחבתי בשמירתו וכו'", דמשמע שזה דין בשמירה וכשמוסר לחש"ו נחשב כאילו לא שמר כראוי ולכן חייב. ועד"ז בשלהבת לר"ל כשמסרו לחש"ו הרי כאילו הוא נמצא בפני רוח מצויה והוי גדר אש ממש.

ובזה יובן, למה לר"ל חייב כשמסר שור קשור כו' לחש"ו, אע"פ דהוי כגרמא שהחש"ו מתיר הקשר ורק אח"כ הולך השור להזיק. די"ל משום שיש חיוב על כל אדם לשמור שורו ובורו ואשו שלא יבא מהם היזק, ואם הם הלכו והזיקו חייב אע"פ שזה דומה לגרמא, דכן גזרה התורה. ועד"ז הוא בנדו"ד במסירה לחש"ו נחשב שלא נשמר כראוי, והוא חייב בגלל העדר השמירה ולא משום שגרם ההיזק.

גמ' ב"ק דף ח, א: "ת"ר מכר לאחד או לשלשה בני אדם כאחד כולן נכנסו תחת הבעלים, בזה אחר זה כולן גובין מן האחרון אין לו גובה משלפניו אין לו גובה משלפני פניו...". ובתוס' שם ד"ה 'אין לו' מביא שם בשם הריב"א "שאם באו כולם בבת אחת כל הקודם בשטר גובה מן האחרון תחילה ואם נזקין קדמו גובה מן האחרון אפילו היא זיבורית ואם בא ב"ח אחריו יגבה נמי מן האחרון אם יש לו ואם אין לו גובה משלפניו ואפי' מן העידית והאשה משלפני פניו ואפי' הן עידי עידית".

והיינו דס"ל לריב"א דאף אם יגבו כל הקרקעות שהיו בין כל הג' לקוחות, מ"מ גובין תחילה מן האחרון ואף אם הניזק יגבה תחילה אינו גובה אלא מן האחרון דהיינו זיבורית.

ועי' במאירי שהביא ג"כ שיטת הריב"א, דאף שבאו שלשתן כאחד כל הקודם גובה משל אחרון תחילה, אפילו היה הניזק קודם וכתובת האשה אחרונה, שגובה הניזק תחילה מן הזיבורית וכו'. אבל עיי"ש שמביא 'יש מפרשים' שחולקים, שאם כל הקרקעות צריכים לטירפת שלשתם חוזרין לדינם, ודוקא במקום שנשאר מהם ביד הלקוחות גובין לפי קדימתם על הדרך שבארנו לעיל. עיי"ש.

והיוצא, דנחלקו הראשונים באם קיימא התקנת חכמים של - הנחתי לך מקום - אף במקום שטורפים כל הקרקעות. דדעת הריב"א (ורוב הראשונים) דיכול לדחותו, ודעת ה'יש מפרשים' במאירי שאינו יכול לדחותו.

והנה איתא בגמ' גיטין נ, ב: (שכיב מרע ש)"אמר תנו מאתים זוז לפלוני ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני אומרים כל הקודם בשטר זכה (היינו זה שהזכיר השכ"מ תחילה גובה ראשון) לפיכך יצא עליו שט"ח . . מזיבורית גבי מבינונית לא גבי".

ועיי"ש ברשב"א שמחדש, שכשם שגובה ראשון מדיניה ומשום דאקדמיה שכיב מרע, כמו כן הוא ג"כ לעידית, דכי היכי דאקדמיה בפרעון הכי אקדמיה ליטול מן העידית או מן הבינונית אם אין לו עידית. עיי"ש.

ושם בפני יהושע מוכיח מהרשב"א הנ"ל דחולק על הריב"א, והוא, דמכיון שדין הוא דגובין מיתומים מן הזיבורית, ודין מקבלי מתנה משכיב מרע לגבות מהיתומים. א"כ דין הוא דמי שקודם וגובה אינו גובה אלא מן הזיבורית, ורק אם לא הספיקו הזבורית כנגד כולן יגבה הראשון מן הזיבורית והאחרונים מן הבינונית וכו'. שכן לדעת הריב"א כל מי שזמנו קודם צריך לגבות תחילה אפי' הם נזקין שדינם מן העידית, כיון שזמנם קודם אם הלה לקח זיבורית באחרונה גובה נזיקין מהזיבורית, והכי נמי היה הראשון צריך לגבות מהזיבורית לפי הריב"א, ומוכח דלא ס"ל להרשב"א כדעת הריב"א, וס"ל דהראשון יגבה מעידית (עכ"פ מקרקע היותר משובח שהיה גובה מצד הדין של לא הספיקו), מכיון שסוף סוף יגבהו אחד מהם, אמרי' שיגבהו זה שדינו בזה. וע"ז תמה הפנ"י שבשו"ע סי' קיט הובאו דברי הריב"א ז"ל בלי שום חולק, עכ"ל הפנ"י (כנראה שלא ראה הפנ"י דעת ה'י"מ' הנ"ל).

והנה באמת תמוה עוד יותר, שהרי הרשב"א כאן בב"ק מביא להדיא דעת הריב"א בלי שום חולק, וז"ל "אמר ריב"א שאם באו כולם בבת אחת כל הקודם בשטר גובה מן האחרון ופעמים שהנזקין גובה מן הזיבורית וכתובת אשה מן העידית כיצד הרי שהיו הניזקין קודמין וכתובת אשה מאוחרת ומכר עידית ושייר זיבורית ואח"כ מכר זיבורית נזיקין הקודמין גובין מן הזיבורית שבאחרונה וכתובה המאוחרת מן העידית" עכ"ל. וא"כ הרי סתרי דברי הרשב"א אהדדי (וכנראה שלא ראה הפנ"י גם דברי הרשב"א כאן).

והנה ראיתי בספר 'אוצר התוספות', שרצה ליישב ע"פ מה שמדייק בדברי הרשב"א שמעתיק דברי ריב"א אך משמיט תיבת עידי וכתב סתם דהאשה גובה מן העידית, ובתוס' כתב - והאשה משלפני פניו ואפילו הן עידי עידית. ומבאר דבדוקא נקט, דסב"ל להרשב"א דאילו היתה זו הקרקע האחרונה עידי עידית אז כל אחד היה חוזר לדינו וכדעת הי"מ, רק משום שיש עוד קרקע נוספת, ואין זו אלא סתם עידית ולא עידי עידית האשה גובה הימנה, והיינו דבאמת סב"ל להרשב"א כדעת הי"מ הנ"ל.

ועפ"ז מיישב דעת הרשב"א, שהרי שם עסקינן שאין מניחין אצל יתומי השכ"מ מידי, שהרי דנים שם כיצד הב"ח גובה מאלו מקבלי המתנה, ואי תימא שיש עוד קרקעות של השכ"מ אצל היתומים הרי יגבה הב"ח מיתומים ומה לו אצל מקבלי המתנות, אלא ע"כ שלא הניחו שום קרקעות אצל היתומים, וכיון שכן שוב יגבה כל אחד כדינו כדעת הי"מ במאירי, ודוקא כאן שאיירי ריב"א שגם לאחר גביית נזקין וב"ח וכתובת אשה נשארו קרקעות אצל הלקוחות הוא שאמרי' דיגבה הראשון (הניזק) מן הזיבורית שלקח באחרונה.

והנה מלבד הדוחק לדייק כן מדברי הרשב"א, קשה מאד לומר שדעת הרשב"א בריב"א הוא כדעת הי"מ במאירי, דא"כ ה"ל לפרשו בהדיא ולא לסמוך על איזה דיוק בדבריו, ופשוט שאם כן היה דעתו היה לו לפרשו.

אבל באמת עוד יותר קשה לפרש דעת הרשב"א בגיטין (שם) דהא דמחדש דכי היכי דאקדמיה בפרעון הכי אקדמיה ליטול מן העידית, הוא רק באופן שלא נשארו שום קרקע אצל היתומים, שהרי לא הזכירו הרשב"א כלל ומהיכי תיתי לחדש דבר כזה.

והא שרוצה להוכיח שאיירי באופן שלא נשארו כלום אצל היתומים, דאי לא תימא הכי מה לב"ח אצל מקבלי המתנות והיה לו לגבותו מהיתומים, אינו ראי' כלל. שהרי יכול להיות שפיר שנשארו קרקע אצל היתומים אבל לא הספיקו לשלם החוב, ולכן באו עכשיו לטרוף ממקבלי המתנות, ופשוט. וא"כ ודאי אי אפשר לומר דהרשב"א איירי רק באופן שלא נשאר קרקע אצל היתומים, והדרא קושיא לדוכתא, ועוד יותר, מכיון שבגיטין איירי שיש עוד קרקע אצל היתומים כנ"ל הרי אף לשיטת ה'י"מ' אינו גובה אלא מן האחרון, שהרי הם חולקים דוקא באופן שגובין כל הקרקעות ולא הניחו כלום כנ"ל בארוכה. (ואולי זהו כוונת הפנ"י שלא מצא מי שחולק בזה דהא בכה"ג אין שום חולק).

ונראה ליישב דעת הרשב"א ובהקדים לבאר פלוגתת ריב"א וה'יש מפרשים', דהנה ידוע מה שחקרו האחרונים והאריכו בדין ד"אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין", אם הוא דין רק בזכות גוביינא, דהפקיעו חכמים הזכות גוביינא מהמשועבדים כל זמן דאיכא בני חורין אבל עצם השעבוד לא נפקע, או דהוי דין בהלכות שיעבוד דהפקיעו השיעבוד מהם ע"י שמכרה ושוב אין לו שום שיעבוד עליהם והוטל על הבני חורין.

ובסגנון אחר יש לבאר: יש לחקור בדין של "אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין", אם התקנה הוא רק מניעה שמנעו חכמים לגבות מהמשועבדים במקום שיש או שהיו בני חורין וממילא צריך לגבות מן בני חורין, או שי"ל שאין זה רק מניעה לגבות אלא יש כאן תקנה חיובית שתקנו חכמים שגובין מהבני חורין.

והנה אם אמרי' כאופן הא' שזהו רק מניעה שמנעו חכמים לגבות ממשועבדים אז פשוט שלא בטל השיעבוד הראשון ואין זה דין בהלכות שיעבוד אלא דין בהלכות גבייה אבל אי אמרי' כאופן הב' שהוא תקנה חיובית לגבות מהבני חורין, אז י"ל שהם הפקיעו כל השיעבוד ע"י מכירת הקרקע.

וי"ל דבזה נחלקו הראשונים הנ"ל, שדעת הריב"א הוא כהצד שיש כאן תקנה חיובית שהפקיעו השיעבוד לגמרי ותיקנו לגבות מהבני חורין, ולכן אין הניזק יכול לטעון שכיון שסוף סוף יגבו את כולן כל הקרקעות ועל הלקוחות לתת כל קרקעותם, שוב אין להם כל ענין מי יטול מה וממילא כל אחד יגבה כדינו והניזק בעידית, שהרי כבר תיקנו חכמים דין חדש, והפקיעו חכמים כל שיעבודו על העידית ואין לו שום שייכות לקרקע העידית, וא"כ אינו גובה אלא מן האחרונה.

אבל דעת ה'י"מ' הוא כאופן הא', שזה רק מניעה שמנעו חכמים לגבות ממשועבדים, וממילא השיעבוד על העידית עומד וקיים רק הדין הוא שאין יכול לגבותה, ואשר לכן באופן שעליהם לתת את כל הקרקעות שוב אין שום סיבה שלא יגבה הניזק כדינו וכמשועבד לו. ויש להאריך בכל זה טובא ובפרט בדברי הרא"ש סי' ג אבל אכמ"ל בזה.

ועפ"ז יש לתרץ הרשב"א, דודאי ס"ל להרשב"א כהריב"א שהפקיעו חכמים שיעבוד הראשון, ולכן אין הניזק גובה אלא מן האחרון, אבל בגיטין שם איירי בתקנת חכמים שאין לגבות מן היתומים אלא מן הזיבורית, וס"ל להרשב"א דשם מסתבר לומר שלא תיקנו שיעבוד חדש אלא תיקנו שלא לגבות מן היתומים אלא מן הזיבורית, וממילא באופן שיש כאן שלשה מקבלי מתנה וסוף סוף יגבו כל הני קרקעות אמרי' שיגבו כל אחד כדינו.

וי"ל עוד, דזה גופא מוכיח הרשב"א מהגמ' הנ"ל, דמכיון שחזינן שהראשון גובה הקרקע הכי משובחת מהני שלושה קרקעות (וכמו שמוכיח הרשב"א שם בראיות), הרי זה מוכיח שדין זה שאין גובין מיתומים אלא מזיבורית הוא דין רק בהגבייה לטובת היתומים, ולכן במקום שאין נפק"מ להיתומים אין שום סיבה לאותו תקנה, ואין לה שום שייכות לסוגיא שלנו ולתקנת הלקוחות. ומיושב שפיר קושית הפנ"י והכל על מקומו בא בשלום.

"ואמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות, ויצאו עליה עסיקין ("עוררין לומר שלנו היא", רש"י), עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו, משהחזיק בה אין יכול לחזור בו. מ"ט? דאמר ליה חייתא דקטרי סברת וקבלת. מאימת הואי חזקה? מכי דייש אמצרי..." (ב"ק ח, ב - ט, א ובכ"מ בש"ס).

ושיטת רש"י בפירוש הגמ' היא (בפשטות), דהא דבשהחזיק אינו יכול לחזור בו, היינו משום שקנה השדה ע"י חזקתו בה. וכדבריו בכתובות (צג, א בפירוש סוגיא זו, שם) "שהקרקע נקנה בחזקה כי א"ל חזק וקני. ויש שמחזיקין מיד ונותנין מעות לאחר זמן, ומשהחזיק בה נתחייב המעות". וע"ז אמרה הגמ' ד"מכי דייש אמצרי" כבר נחשב לקנין חזקה, וכפירושו בב"מ (יד, ב. בפירוש הסוגיא שם) דדייש אמצרי הוה "מתקן גבולי השדה ומגביהם".

והתוס' בסוגיין מקשים על פירוש זה כמה קושיות: א) "אמאי נקט חזקה יותר מכסף ושטר" (היינו, דבאם כל החידוש הוא דאחר שעשה קנין בהשדה א"א לחזור בו, אז מדוע הוזכר רק קנין חזקה, ולא שאר הקנינים)? ב) "מאי קבעי מאימת הוה חזקה, מתניתין היא בפ' חזקת הבתים (ב"ב דף מב.) נעל פרץ וגדר"? ג) "ועוד מאי קבעי הכא טפי מבשאר דוכתין" (היינו, דבכל מקום שהגמ' מזכירה קנין חזקה, אין הגמ' שואלת "מאימת הוה חזקה")? ע"כ מקושיות התוס' הנוגעים לעניננו.

ב. ובביאור שיטת רש"י אואפ"ל, דסב"ל שחידושו של אביי והשקו"ט של הגמ' (בהקושיות 'מ"ט', ו'מאימת' וכו'), הכל סובב והולך במהותו של קנין חזקה, וכדלקמן.

דהנה מהמשך דברי הגמ' מובן, דזה שהקונה עשה קנין בהחצר, אינו סיבה מספקת להדין שאינו יכול לחזור בו. ושלכן כשאמר אביי דלאחר שהחזיק בה אינו יכול לחזור בו, שואלת הגמ' 'מ"ט', ומתרצת שזה מחמת סיבה (צדדית, לכאורה) ד'חייתא דקטרי' וכו', דמובן מזה שמחמת הקנין חזקה לבד (בלי האי סברא) פשיטא ליה להגמ' דבודאי כן יכול לחזור בו.

ולכאו' הדבר דורש ביאור: הרי המדובר הוא שיש עכשיו ספק על הקנין, וא"כ מדוע פשיטא ליה להגמ' כ"כ דגם אחר שנעשה קנין גמור, מ"מ בודאי יכול לחזור בו מחמת ספק זה? (והיינו, דאפי' באם נאמר שאפשר לדון כאן מדין מקח טעות - כמבואר בראשונים - מ"מ, האם זה פשוט כ"כ שמחמת ספק לחוד הר"ז ודאי מקח טעות, עד שהגמ' שואלת 'מ"ט' אינו יכול לחזור בו?).

ג. והנראה בזה, בהקדים הביאור, שיש חילוק יסודי בין קנין קרקע ע"י חזקה לשארי הקנינים: דבשאר הקנינים (כסף ושטר) הרי הקונה עושה מעשה של קנין שמפורש וניכר בו ההעברה מרשותו של מוכר לרשותו של לוקח (כסף הניתן מהלוקח להמוכר תמורת השדה העוברת מהמוכר להלוקח, או מסירת שטר מהמוכר להלוקח שמפורש בו העברה זו), משא"כ בחזקה שהלוקח עושה בהקרקע, הר"ז (רק) השתמשות בהקרקע כמו 'בעלים', אבל אין מפורש במעשה הקנין ההעברה מהמוכר אליו.

[בסגנון אחר: בכסף ושטר רואים ה'קנין', היינו ההעברה מרשות זה לרשות זה, משא"כ בחזקה, רואים רק את ה'נפעל' מהקנין - שהלוקח הוא ה'בעלים' של הקרקע, אבל ההעברה עצמה אינה נראית בקנין זה].

וחילוק זה מתבטא בהדין שבחזקה צריך שהמוכר יאמר ללוקח 'לך חזק וקני' (חוץ באם נעשה בפניו, דאז הרי בנוכחותו, כאילו 'אומר' זה); וי"ל הביאור בזה, דבלי אמירה זו הרי אין במעשה החזקה משום קנין כלל, וכנ"ל שלא ניכר במעשה זה שום העברה מרשות לרשות (ועיין ב'אבן האזל' הל' שכנים פ"ב ה"י, מה שמוכיח ש(לדעת כו"כ ראשונים עכ"פ) אמירת 'לך חזק וקני' אינה רק משום שצריכים להסכמת המוכר, אלא דרק ע"י אמירה זו יש חשיבות ותוקף לקנין חזקה, והן הן הדברים).

ד. ועפ"ז י"ל, דזה דפשיטא ליה להגמ' דמעשה הקנין של הלוקח (לחוד) אין בכחו למנעו מלחזור בו במקום שיצאו עליו עוררין - הוא בקנין חזקה דוקא; דהרי בשאר הקנינים היות שהי' מעשה גמור של קנין (העברה מרשות לרשות), אז באמת א"א לבטלו ע"י ספק גרידא, ורק בחזקה שמצד מעשיו לבד לא הי' 'קנין', ובכדי שמעשיו יחשבו לקנין היו צריכים את ה"לך חזק וקני" של המקנה, אז י"ל דבמקרה שיש עכשיו ספק בכחו של המוכר בשדה זו, אז בטל ה'קנין' שבמעשה החזקה.

[ובסגנון אחר: לבטל את ה'לך חזק וקני' (של המוכר) קל יותר מלבטל מעשה של קנין, ולכן הספק שנתעורר ע"י העוררין יכול לבטל כוחה של אמירה זו (ובדרך ממילא מתבטלת החזקה), אבל אין ביכולתו לבטל מעשה של קנין ככסף ושטר].

ומבואר לפ"ז אריכות דברי רש"י בכתובות (שהעתקנו לעיל) "שהקרקע נקנה בחזקה כי א"ל חזק וקני, ויש שמחזיקין מיד ונותנין מעות לאחר זמן..." (-דלכאו' מדוע נוגע לכאן כל האריכות, והו"ל למימר רק שקרקע נקנית בחזקה?), די"ל שבא בזה להדגיש שחזקה אמנם אינה כשאר הקנינים, ושלכן, א) הר"ז רק ע"י אמירת לך חזק וקני; ב) יש בזה משום חידוש ד'יש שמחזיקין מיד' בלי נתינת הכסף.

ה. ובכל זאת, חידש אביי ד"משהחזיק בה אין יכול לחזור בו", והטעם לזה (אף שמסברא צ"ל דיכול לחזור בו כנ"ל באורך-) ד"חייתא . . וקבלת".

וי"ל, שבדבריו אלו גילה אביי סברא חדשה במהות קנין חזקה: דביארנו לעיל, דבמעשה החזקה עצמו לא מונח לכאורה שום מעשה של קנין, ורק השתמשות כ'בעלים', ושלכן צריכים לה'לך חזק וקני' וכו'. וע"ז חידש אביי, דלאחר שישנו לה'לך חזק וקני', אז מונח במעשה החזקה - לא רק התנהגות של בעלות, אלא - (גם) קבלת השדה מהמוכר, דמאחר שהמוכר מגלה שרוצה למכרו לו, הרי אז בעשייתו חזקה, בזה מגלה שהוא מקבלו מהמוכר.

וא"כ מובן דכבר שווה לשאר הקנינים (כמו כסף ושטר), שאחר שישנו למעשה גמור של קנין, אז כבר אי אפשר לחזור בו מחמת ספק דאולי הי' בזה טעות, וכנ"ל בדברינו.

ו. ואחר שנתחדש יסוד זה - דחזקה אינה רק מעשה של השתמשות כבעלים, אלא (גם) מעשה של קבלת הקרקע מהמוכר - ממשיכה הגמ' להקשות "מאימת הואי חזקה", די"ל הפי' בזה: דעכשיו שנתגלה שחזקה היא ענין שמוכיח על קבלת השדה מהמוכר, אז אינו מוכרח כ"כ השתמשות גמורה בגוף השדה (נעל פרץ וגדר) כבעלים, ומספיק איזה פעולה שמורה על הקבלה, וא"כ - מהו?

ומתרצת: "מכי דייש אמצרי" שפרש"י (כנ"ל) "שמתקן גבולי השדה ומגביהם", דלדברינו מבואר היטב; דתקנת הגבולים הוא דבר המורה על שנתקבלה להיות שלו, ושלכן מגביה הגבולים שבינה לבין חברתה וכו'.

וע"ד החידוד: תקנת הגבולים מראה על קבלת הדבר כמו שהוא בחיצוניותו (בלי השתמשות כ"כ בגופו), ע"ד הסברא דחייתא דקטרי וכו', שתוכנו הוא שמקבל הדבר כמו שהוא ('שק קשור', בלי ראיית תוכו), שלכן אינו יכול לחזור מקבלתו זו.

בב"ק דף ח, א מדברת הגמ' אודות הטענה שיכול לוקח לומר למזיק [בע"ח] 'אי שתקת', דהיינו, כשהניזק בא לגבות ממנו קרקע עידית או [בינונית], יכול הלוקח לפורעו מבינונית או זיבורית, "ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה ושקליתו כולכו מזיבורית".

ובנוגע לדין זה, יש כמה מחלוקות בין הראשונים:

א. לשיטת ר"י ותוס' בסוגיין, טענה זו מועילה רק כדי לדחותו לבינונית "ואי לא מהדנא וכו'", ואז יגבה מהזיבורית שיחזיר למזיק (לוה). אבל אם רוצה לדחותו לזיבורית, יכול המזיק לטעון 'לכי תיהדר' ורק אז יגבה מזיבורית, אבל כל זמן שעדיין לא החזיר הזיבורית יגבה כדינו - בעידית. אבל הרא"ש והתוס' בכתובות לומדים, שהטורף אינו יכול להגיד 'לכי תהדר', ולכן הטענה ד'אי שתקת' מועילה גם כדי לדחותו לזיבורית.

ב. יש עוד דיון, האם 'אי שתקת' הוא דין הלכה למעשה - שהלוקח יכול לטעון כך. דהנה הרי"ף בהזכירו הסוגיא שלנו הביא במסקנא שיכול לומר 'לית לי בתקנתא דרבנן' במקרה שקנה הלוקח עידית באחרונה, ולכן כ"א יגבה כדינו וגו', ולכאורה ע"פ המשך הגמ' נמצא שדין זה הוא רק במקום שהמוכר מת ויש רק יתמי, אבל אם המוכר עדיין חי יכול הלוקח לומר 'אי שתקת' ויגבו כולם מבינונית וזבורית (כמשנת"ל). והרי"ף כשהביא דין זה לא הזכיר שהוא דוקא במקרה שהמוכר חי, ובפשטות משמע שלא פוסק אי שתקת תקינא, וצ"ל.

אבל עיין בראב"ד שכותב, וז"ל: "ואם לא הזכיר הרב דביתמי עסקינן, או שגגה היתה לו או שסמך על מה שהוא מפורש בגמרא". א"כ, נמצא שלומד בפרוש, שגם לדעת הרי"ף בעצם שיש את הדין ד'אי שתקת'.

אבל עיין ברמב"ן ב'מלחמות', שחולק על הראב"ד ולומד וז"ל: "אי שתקת בכאן לאו דינא הוא, אלא אי פקח הוא יכול למימר להו הכי, ואי בעי אינהו ליחמי ליה לכי מהדרת שקלינן מיניה ולא הדר, שקלי ניזקין מעידית ובע"ח מבינונית, כדינייהו, ואי אתו לקמן כדינייהו מגבינה ליה לכולהו". א"כ לשיטתו, 'אי שתקת' היא סתם טענה, ואם טוענים נגדה 'לכי תהדר' היא מתבטלת ממילא, ולכן לא כתבה הרי"ף, כי היא סתם טענה שיש לה מנגד.

[ולרווחא דמילתא, העמידה הגמ' המקרה דיתמי, שאפילו יטעון 'אי שתקת' לא מהני ליה מידי, כיון שמדובר ביתומים, אבל בכלל טענה זו לא תעזור לו].

נמצא שלרמב"ן, הרי"ף לא לומד 'אי שתקת' להלכה, והיא רק טענה שבאפשרותה להתבטל, ולכן לא הזכיר שהמדובר הוא דוקא ביתמי.

ומביא ראיה לדבריו, מהמימרא דרבא (ח, ב), וז"ל: "ויש לי בזה ראיה מהא דאמר רבא רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ואוקימנא בזבן בינונית ושבק זיבורית, ואם אתה אומר טענה דאי שתיקו דינא הוא, האיך גובה מלוקח שני בינונית, והלא הראשון יכול לומר לו 'אי שתקת' ולא גביא זיבורית, כמו שהוכחנו למעלה, וכיון שמן הראשון אינו גובה אלא מן הזיבורית, אף מן השני אינו גובה, דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. אלא שמע מינה דטענה דאי שתקיתו לאו דינא הוא, והוי טעין ושתיק אידך הוא דמהני ליה, ואי לא לא, ולפיכך רצה גובה משני שאין לשני טענה זו. והאומר מימרא דרבא ביתמי, מפריז על מדותיו ואין שומעין לו, והרי במס' בב"מ ובמס' כתובות לא הזכירו יתומים כלל [ממימרא דרבא] ובאמת שזו ראיה גמורה", עכ"ל.

ולכאורה יש לבאר, שראיה זו אינה ראיה נגד הראב"ד [ולא צריך ללמוד שמדובר ביתמי כהרא"ש]. עפ"ז שהרמב"ן בונה את שיטתו - לאחרי שאומר שטענת 'אי שתקת' היא לגרום שיגבה מזבורית, ולא כמו אלו שלומדין ש'אי שתקת' רק פועל שיגבו מבינונית, וכמו שמאריך שם.

אבל שיטת הראב"ד בזה היא מדוייקת, כמו שכותב וז"ל: "אבל הלא יתמי נזקין ובע"ח גובין מבינונית דאמרינן אי שתיקו שתיקו". וא"כ, לשיטתו טענת 'אי שתקת' רק פועלת שיגבה מן בינונית ולא זיבורית.

וא"כ, במקרה של בע"ח, לא יכול הלוקח לומר 'אי שתקת', שלא יכול להכריחו לגבות מזבורית, שא"כ יאמר לו הבע"ח 'לכי תהדר', ורק בנזיקין יכול הלוקח לומר 'אי שתקת' תקבל בינונית, ואי לא 'מהדרנא שטרא' - שלשיטת הראב"ד טענת 'אי שתקת' עוזרת רק להורידו לבינונית, וכיון שבמימרא דרבא מדובר בבע"ח שרוצה בינונית, א"כ אין כאן 'אי שתקת' או 'לכי תהדר' [ועיין תוס' בסד"ה "מצי" דף ח, ב, שלכאורה זהו מה שהוא מבאר לשיטתו ג"כ]. [אבל לשיטת הרא"ש אכן צ"ל, שמדובר ביתמי, שלומד 'אי שתקת' להלכה].