א. כתב הרמב"ם (פ"א מהל' אישות ה"ד) "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך לו, וזו היא הנקראת קדשה, משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר (דברים כג, יח) לא תהיה קדשה מבנות ישראל, לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה מפני שבעל קדשה".

והשיג הראב"ד ע"ז "אין קדשה אלא מזומנת והיא המופקרת לכל אדם אבל המייחדת עצמה לאיש אחד אין בה לא מלקות ולא איסור לאו והיא הפילגש בכתובה . . מ"מ אין איסור לאו אלא במזמנת עצמה לכל אדם. . שאם כדבריו מפתה האיך משלם עלי' ממון והלא לוקה עלי'", עכ"ל.

ולכאורה הרמב"ם מסכים להראב"ד בזה, דבהלכות נערה בתולה (פ"ה הי"ז) כתב "שזה שחייבה תורה לאונס ומפתה ממון לא מלקות בשאירע הדבר מקרה . . אבל אם הניח זה בתו הבתולה מוכנת לכל מי שיבא עליה גורם ותמלא הארץ זמה . . והמכין בתו לכך הרי היא קדשה", עכ"ל.

לכאו' מתאימין דבריו ממש כדברי הראב"ד בריש הלכות אישות.

אלא שהראב"ד שם משיג עוד הפעם על דברי הרמב"ם "אין דעתי מסכמת לזה שאין קדשה אלא העומדת בקובה של זונות כו'", עכ"ל.

ועיין בכ"מ בהלכות נערה בתולה שהרמב"ם סמך עצמו על מ"ש בהל' נערה בתולה. וי"ל דלפיכך כתב בהלכות אישות כח הבועל אשה לשם זנות בחא קידושין ולא כתב כל הבועל אשה בלא קידושין נקראת קדשה, כי בזה מרמז שדעתו כדעת הראב"ד.

אבל קשה, למה חיכה הראב"ד לחלוק על דברי הרמב"ם, ולכתוב שאיכא תנאי בזה שתשב בקובה של זונות ותגרה אנשים כדי שתהי' קדשה ולמה לא כתב לתנאי זה בריש הלכות אישות, ועיין בלב שמח בשרש החמישי שהקשה קושיא זו.

וכן הביא הצפע"נ דברי הרמב"ם בהל' איסורי ביאה פ"ח ה"ב "וכן הבא על הפנויה אפי' היתה קדשה שהפקירה עצמה לכל אע"פ שהיא במלקות", הרי ברור כדעת הראב"ד.

וצ"ע למה המגיד משנה והכסף משנה סמכו בראיות מהש"ס שי' הרמב"ם דפנויה בלא קידושין עובר בלאו, בעוד שהרמב"ם בהלכות נערה בתולה ובהל' איסו"ב כתב שתהי' מופקרת לכל דווקא.

ועוד צ"ב שהרי הרמב"ם בהלכות מלכים כתב פ"ד ה"ד "אבל ההדיוט אסור בפילגש" משמע כדבריו בריש הלכות אישות, ואם היא מיוחדת רק לו למה אסורה להדיוט לדבריו בהלכות נערה בתולה ואיסורי ביאה הלא אם היא מיוחדת רק לו אין זה בגדר של קדשה וזנות. וצ"ע ליישב הסתירות בין פסקי הרמב"ם.

וצריך ג"כ עיון למה לא השיגו הראב"ד להרמב"ם בהל' מלכים, והו"ל לכתוב שהדיוט מותר בפלגש כי נתייחדה לו.

ואפ"ל כי סמך על השגתו ריש הל' אישות, כפי שכתב שם הכסף משנה בהל' מלכים. ועוד קשה, דלהרמב"ם בהל' נערה בתולה, אמאי פילגש אסור בהדיוט דהלא היא מיוחדת לו.

ועוד קשה, דבטעם איסור קדשה כתב הרמב"ם במורה נבוכים ח"ג פמ"ט היא מניעת הקטטות, כי אילו היתה הקדשה מותרת היו באים על אשה אחת אנשים בעת אחת ולא היו נמלטים מן המחלוקת והיו הורגים זה את זה . . אותה ככתוב ובית אשה זונה יתגודדו", יעו"ש.

ולפי טעם זה משמע כדבריו בהל' נערה בתולה דוקא אם הניח בתו הבתולה מוכנת לכל מי שיבא עליה, ולא כפסקו בריש הלכות אישות ובהלכות מלכים, והדבר צ"ע.

ב. ואפשר לומר על סתירות בדברי הרמב"ם כהנז"ל, משל האור שמח בהלכות תשובה "וכבר משלו משלו משלים כמו שנים מתכסים בשמלה אחת אשר אינה מחזקת לכסות רק אחד, כאשר ימשוך ויתכסה זה יתגלה זה וכו'", עכ"ל.

והנה הר' אברהם בן הרמב"ם הובא להל' איסו"ב (פט"ו ה"ב, הובא במרכבת המשנה שם) דבמופקרת שניהם לוקים ובאינה מופקרת הוא לבדו לוקה.

וכבר הקשה ע"ז המרכבת המשנה "דממ"נ אם קדשה דוקא מופקרת א"כ באינה מופקרת תרוויהו לא ילקו, ואי קדשה אינה מופקרת אם כן תרוויהו ילקו".

ובאבני נזר רצה לתרץ הסתירות בדברי הרמב"ם (שו"ת שלו אה"ע סי' קכ"א סקכ"ט), מביא מדברי המג"א סי' יג סק"ח, דבשבת שאי אפשר לו להטיל ציצית אינו עובר אם לובש הבגד בלא ציצית – עד"ז בקידושין רק אפשר אם אפשר, וממילא מלך שאסור לו ליקח יותר מי"ח נשים, א"כ צריך ליקח רק פילגש, משא"כ בדיוט אסור בפילגש כיון דיכול לקדשה.

ולכאו', זהו תי' מספיק לקושיות דלעיל. דא עקא, דהרמב"ם ס"ל דהפילגשים עולות ממנין י"ח נשים, וא"כ מוכח דלא כהאבנ"ז. וראה ע"ז שו"ת צ"צ סי' קלא בתחילתו. א"כ הדרא קושיא לדוכתא, דהלא גם מלך יכול לקדשה, וראה רמב"ם וראב"ד הלכות מלכים פ"ג ה"ב, א"כ למה המלך לא יקדש הפילגש.

[להעיר, דבפילגש איכא ג' שיטות מהי, א' בלא קידושין, ב' בלא כתובה, ג' בלא תנאי כתובה. ואכ"מ].

וצריך לומר הביאור בזה כמבואר בחלקת מחוקק (סי' כו סק"כ), וז"ל "והא דאורייתא גם מדברי הרמב"ם אינו משמע שיהיה מלקות בפלגש המיוחדת לאיש אחד, דהא כתב (בהלכות אישות) כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה, משמע דבמיוחדת לו לשם אישות אין בה לא לכל הפחות ובהלכות מלכים לא כתב רק אבל ההדיוט אסור בפילגש ולא כתב דלוקין עליה", עכ"ל.

ואולי י"ל הביאור בדברי הרמב"ם דהטעם דהדיוט אסור בפילגש, דכיון דאין לה קידושין היא לא אגידה ביה, ונעשה כמופקרת, משא"כ פילגשו של מלך דאסורה על כל אדם אין חשש שתהיה מופקרת.

ג. וע"פ כל הנ"ל, הכל יבוא על מקומו בשלום, דהרמב"ם סב"ל דיש איסור ומלקות רק אם הוי דרך זנות, מופקרת לכל. ולפיכך כתב בהל' אישות ב' תנאים א' לשם זנות וב' לא לשם קידושין, ואם חסר א' מהתנאים הללו אינו לוקה, כפי שביאר בהלכות נערה בתולה באריכות יותר, ופילגש אסורה להדיוט לא במלקות, רק כיון דלא אגידה ביה ויכולה לעוזבו כיון דאין לו בה קידושין, א"כ אסרוה חכמים עליו. משא"כ במלך מותרת, כיון דפלגשו אסורה לכל אדם א"כ אגידה ביה ואינו דרך זנות ולא אסרו חכמים.

אבל עדיין צריך ביאור דבשו"ת הצ"צ אה"ע סי' קלח מביא ראיה מהרמב"ם דפילגש בלא קידושין צריכה גט, דמביא מהגמ' דסנהדרין (כב, א) כמה קשים גירושין, דהרי התירו לדוד המלך איסור יחוד עם פנוי' (אבישג השונמית), ולא גירש א' מפילגשיו דהם במספר הי"ח נשים לדעת הרמב"ם. ואם פילגש רגילה צריכה גט לדעת הרמב"ם כיון דמיוחדת לו, א"כ אמאי אסורה פילגש בהדיוט דאינו דרך זנות ואגידא ביה, וצ"ע.

ואפשר ליישב בזה, דאסור הדיוט בפילגש, כי אולי לא יכווין לשם אישות רק לשם זנות, ובפרט כפי שפסק הרמב"ם (הל' גירושין פ"י הי"ט) דאין אומרין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

עכ"פ, לאחרי כל הנ"ל רואים דלהרמב"ם האיסור דלא תהיה קדשה הוא ע"פ סברא ושכל, וכפי שביאר ע"ז במורה נבוכים (הובא לעיל) ולפיכך אסר במופקרת לכל דווקא שיבואו עי"ז לידי קטטות ומריבות והריגות.

אבל הראב"ד סב"ל כפי שפסק בהלכות נערה בתולה דאסור דווקא אם היא עומדת בקובה של זונות, מיוסד על פי הפסוק "איה הקדשה היא בעינים", שצריך להיות בעיני כל אחד, בקש"ז, שצריך להיות לעיני כל אחד, כי כך מבואר בפסוק.

ויש להביא ראיה לדבריו מדברי הבית שמואל (אה"ע סי' כו סק"ב) שהקשה אמאי קדשה אסורה ולוקין עליה והבא על עכו"ם אין לוקין עליה, וכן הבא על השפחה אין לוקין עליה, וע"ז תירץ "אין מדמין עריות זה לזה כי הכל בגזירה".

ולכן כשכתב הרמ"א דדעת הרמב"ם דלוקה בפילגש, השיגו החלקת מחוקק שם בסק"ב כנז"ל.