בשו"ע אדה"ז דיני גזילה וגניבה סעיף יא כותב בסופו: "ובמדינות אלו המנהג להחזיר מן הדין כל גזלה וגניבה אפי' לאחר יאוש ושינו רשות, אלא שאם נתן דמים מחזירים לו דמיו ואין לשנות ואם אינו מכיר הבעלים יכריז ויודיע כדרך שנתבאר במציאה".

ובספר אמרי יעקב (על שוע"ר חושן ומשפט) בביאורים על סעיף זה הקשה, דמנין לו דין זה שצריך להכריז, הרי על פי דין תורה ודאי שהוא נקנה לו, רק ע"פ דינא דמלכותא נוהגים לפסוק שיחזיר לבעלים (עי' רמ"א סי' שנו סעיף ו' ובש"ך שם ס"ק ו), וא"כ דיינו אם נחייבו להחזיר כשנמצאים כאן הבעלים שתובעים החזרתו, אבל אם אינם לפנינו ולא יודעים כלל מי הם מנין לנו לחדש שיש חיוב הכרזה, דהרי לא מצאנו שע"פ דינא דמלכותא יהיה כן. ומציין שכן הקשה בשו"ת אמרי יושר (ח"ב סי' נט) והעיר מדברי אדה"ז לענין מציאה דאין צריך להכריז, ונשאר בצ"ע.

ב. והנה בדיני מציאה ופקדון סי"ח כותב אדה"ז "וכל זה משורת הדין אבל טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין להחזיר אפי' ברוב בני עם אחר למי שיתן סימן אע"פ שכבר נתייאש, אבל אין צריך להכריז ולהודיע, אלא אם באו הבעלים מאליהם ותבעו ונתנו סימן מחזיר להם ואם יודע מעצמו של מי הוא יחזירנו לו אע"פ שלא תבע, וכן בדבר שאין בו סימן אם יודע בבירור של מי הוא יחזירנו לו אע"פ שכבר נתייאשו, שהיאוש אינו כהפקר גמור שאינו מתייאש ומפקיר מרצונו".

והקשו האמרי יעקב והאמרי יושר דלכאו' דברי אדה"ז צריכים עיון, דבמציאה פסק דאין צריך הכרזה, ובגזילה פסק דצריך הכרזה.

ולכאורה החילוק בין דינים אלו פשוט; דבגזילה החיוב להשיב הוא מכח דינא דמלכותא דינא או תקנת בית דין, וכמבואר בש"ך שצויין לעיל דגם בישראל דיינו הכי, וכיון שיש חיוב להחזיר א"כ ה"ה כדין כל אבידות וגזילות שיש חיוב להחזירו וכן להכריז על מציאתו, אבל בדיני מציאה חיוב ההשבה אינו תקנת חכמים אלא הנהגת "טוב וישר" משום "לפנים משורת הדין" (וראה מה שביאר הקצוה"ח סי' רנט סק"ג, וכן ביאר בספרו אבני מילואים סי' כח ס"ק ב', שבי"ד תיקנו תקנה זו להשיב הגזילה כיון דבלאו הכי יש הדין דדינא דמלכותא דינא בזה ע"ש), ולכן פוסק שאין חיוב להכריז.

ג. ולהעיר ג"כ מדברי אדה"ז בהל' שבת (סימן שלד ס"ז) גבי דליקה בשבת שכתב "ואם הם רוצים יכולים לזכות לעצמן במה שהצילו כיון שהוא אמר להם הצילו לכם הרי הפקיר להם וזכו מן ההפקר, ואם הם יראי שמים ואינן רוצים לזכות כיון שיודעים שלא מרצונו הפקיר אלא רוצים להחזיר לו ולקבל שכר על טורח הצלתם הרשות בידם ואין בזה משום שכר שבת, שהרי הכל שלהם שזכו בו מן ההפקר", עיי"ש המשך הלשון. ומה שמביא אשר מדת חסידות לותר משלו בכל דבר. הרי מבואר דאף במקום שאינו מפקירו מרצונו זכה בו המוציא ונחשב שלו לגמרי אף מצד יראת שמים ומדת חסידות, וא"כ חיוב ההשבה הוא רק מנהג טוב וכיו"ב, ולכן מובן שאין בכיו"ב דין הכרזה, אבל אה"נ במקום שיש תקנה להשיב, וכגון בגזילה וכיו"ב הנה נתנו בזה דיני וחיובי השבת אבידה שיהא ג"כ בהכרזה.

ד. בשו"ע אדה"ז הל' מציאה שם כותב "וכל זה משורת הדין אבל טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין להחזיר אפי' ברוב בני עם אחר למי שיתן סימן אע"פ שכבר נתייאש, אבל א"צ להכריז ולהודיע אלא אם באו הבעלים מאליהם ותבעו ונתנו סימן מחזיר להם". ובגליון מצויין "עי' ש"ע ס' רנט סעי' ה' וכ"מ בגמ' גבי כופרא שם כג, א'".

והנה בשו"ע שם אכן כותב המחבר דין זה (חוץ מהא דאין צריך הכרזה), אבל הגמרא גבי כופרא לא הבנתי מאי משתמע מיני'. דז"ל הגמ' ופי' רש"י ב"מ כג, ב: "ההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא (כופרא - זפת, דבר שאין בו סימן הוה. רש"י) אתא לקמיה דרב א"ל זיל שקול לנפשך, חזייה דהוה קא מחסם (מלשון "לא תחסום" - מגמגם בדבר ולבו נוקפו. רש"י), א"ל זיל פלוג ליה לחייא ברי מיניה, לימא קא סבר רב מקום לא הוי סימן, א"ר אבא משום יאוש בעלים נגעו בה דחזא דקדחי ביה חלפי (אורטי"א בלעז גדלו עליה ש"מ מימים רבים היה שם וכבר נואשו הבעלים. רש"י)".

וצ"ב כיצד משמע מגמרא זו שיש להחזיר אף לאחר יאוש?

ואין לומר דהראיה היא מזה שלכתחילה "ההוא גברא" לא רצה לקחתו לעצמו, דהרי אדרבה מהא שרב הודיע פסקו בתוקף שיכול להתחלק בחצי מהמציאה עם בנו, משמע דאחרי יאוש אין צורך להחזיר כלל, ובפרט למסקנת הגמ' שמדובר בחפץ ישן מאוד ואז הרי היאוש הוא מרצונום של בעלים ועדיף מסתם יאוש.

ובכלל צ"ב למה לא מציין לדברי הגמ' המפורשים דף כד, ב, שכן ענה שמואל לרב יהודה שאף בשוקא אם בא ישראל ונתן סימן חייב להחזיר משום לפנים משורת הדין, וצ"ע.

ה. בשוע"ר שם ממשיך: "וכן בדבר שאין בו סימן אם יודע בבירור של מי הוא יחזירנו לו". ואוי"ל קצת מקור לזה מהגמ' שם כד, א: "ת"ש המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות . . הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהן", וישנו מ"ד בגמרא שרוצה ללמוד שהמעות היו מפוזרין, והקשו עליו בגמ' "אי במפוזרין מאי איריא מקום שהרבים מצויין שם אפילו אין הרבים מצויין שם", עיי"ש בגמ'. והקשו במפרשים, מה היתה דעת המ"ד להעמיד במפוזרין וכי לא ידע שהגמ' תקשה "מאי אריא וכו'", והריטב"א (מובא בשטמ"ק) כותב שאפשר שסובר שנקט התנא בתי כנסיות ובתי מדרשות שמצויים שם רבנן שמחזירים האבידה יותר ממה שהדין מחייב, שהם עושים לפנים משורת הדין, והיינו שהם סבורים שהמאבד אינו מתייאש עדיין, קמ"ל שמתיאש.

והרי מעות הוא דבר שאין בו סימן, ומ"מ רואים שהיו מחזירים לפני משורת הדין אם יודע של מי הוא.