ר"י בישיבה גדולה ליובאוויטש ד'ניו הייווען
א. הראשונים ז"ל נחלקו בחזקת ג"ש אי צריך המחזיק לישבע שבועת היסת, דהרשב"ם בדף ל"ג כ' דאי"צ לישבע דחזקת ג"ש במקום שטר עומדת, וכן הביאו הראשונים שם דעת הגאון, לפי שהחזקה כשמה שחזקה היא שהדבר כן כמו שאמרו, אכן דעת התוס' שם דצריך לישבע שבועת היסת וכ"ה דעת הרא"ש שם.
וז"ל הריטב"א בר"פ "וכל שצריך לברר חזקה ובירר אותה י"א שצריך להשבע עדיין היסת שהוא כדבריו וכ"כ הרמב"ם ואע"פ שאין נשבעים לקרקעות שבועת היסת נשבעים כמו"ש הרי"ף מההיא סוגיא דהפוגמת כתובתה (כתובות פז, א) וי"א דחזקה במקום עדים או שטר עומדת ואין עליו שבועה כלל" יעויי"ש, ובדברי הראשונים ז"ל בדף ל"ג.
והנה בביאור הפלוגתא בזה נראה פשוט דהנך ב' שיטות מחולקות בדין חזקת ג"ש, דהשיטה דס"ל דאי"צ לישבע ש"ה ס"ל דדין החזקה הוי' מכח ההוכחה דלא מיחה המערער, וכמו"ש הרמב"ן בדף מ"ב ובחי' הריטב"א בדף כ"ט ובשו"ת הר"ן סי' ע"ה, דלפי"ז הוי' דין החזקה דין הוכחה ובירור כדברי המחזיק, דלכן אי"צ לישבע דהוי' במקום שטר, דהוי כמי שיש לו שטר או עדים דקנאה, וזהו שאמרו דחזקה כשמה שהחזקה הוא שהדבר הוא כן כמו שהוא אומר, היינו דהוי' מגדר חזקה והוכחה, דלכן אי"צ לישבע, דהרי יש לו הוכחה כדבריו מגוף דין החזקה, ואידך שיטה ס"ל דדין החזקה הוי מתקנת חכמים משום פסידא דהלקוחות דאין שומרים שטרותיהם יותר מג"ש, ולא הוי משום גדר הוכחה, וכמו"ש הקצוה"ח סי' ק"מ דלפי"ז צריך שפיר לישבע ש"ה, והתוס' והרא"ש אזלי' בזה לשיטתייהו וכמו"ש הקצה"ח שם דדעת התוס' הוא דהוי מתקנת חז"ל, וכ"ה דעת הרא"ש וכמו"ש בר"פ חז"ה סי' א', דלכן ס"ל דצריך לישבע ש"ה, וכן מצאתי שכ' בחי' ר' מאיר שמחה ע"מ ב"ב בדף כ"ט באו"ק ד' יעויי"ש.
ב. האומנם דשי' התוס' והרא"ש צ"ב, דלאחר שתקנו דין החזקה הרי נעשה כבר הוכחה מהא דלא מיחה, וכמו"ש בשעה"מ סי' ק"מ שלאחר שתקנו חכמים חזקת ג"ש, חזרה חזקה זו להיות ראי' מה"ת, שהי' לו למערער למחות בתוך שלש כדי שלא יחזיק בו המחזיק יעויי"ש.
וכן הרי מתבאר ג"כ מדברי התוס' בב"מ דף קי, א בד"ה א"ל רבינא שכתבו שם דלא מהני מיגו במקום חזקה דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי אם הי' בא בגזל לא הי' שתיק אלא הי' מוחה יעויי"ש, וכ"כ בתוס' הרא"ש שם וז"ל "...דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי דאין אדם מניח קרקע ביד חברו ג"ש בלא מחאה אם לא שמכרה, כי ידוע לכל שתקנו חכמים דחזקת ג"ש עומדת במקום שטר כי אין אדם יכול לשמור שטרו לעולם, וגם תקנו כנגדה שהמחאה מבטלת החזקה היכא שמחזיק בה בגזל, אבל משכנתא הוא סבור שלא תקנו בה מחאה וכו', אבל אם הוא טוען שהחזיק בה בגזל היה לו למחות, ומדלא מיחה הפסיד ולא מהימן במיגו" יעויי"ש, ולפי"ז צ"ב מ"ט צריך לישבע ש"ה והרי יש לו ההוכחה כדבריו מהא דלא מיחה המערער, וכמו שהוא לאידך שיטה, ובמאי מחולקים בזה התוס' והרא"ש עם שאה"ר ז"ל וצ"ע.
ג. והנראה לומר בזה, דפלוגתת הראשונים ז"ל תליא ביסוד דין החזקה, דהשיטה דס"ל דאי"צ לישבע הוא משום דס"ל דיסוד דין החזקה הוי מכח ההוכחה דלא מיחה, דבעצם הי"ל למחות וכיון דלא מיחה יש כאן ההוכחה, ולכן הוא דנעשה דין החזקה, דלפי"ז הוי' ה"חזקה" דין "הוכחה" וכנ"ל, אכן לשיטת התוס' והרא"ש אין דין החזקה מסתעף מההוכחה, אלא ההוכחה מסתעפת מדין החזקה, דדין החזקה לא הוי' מכח ההוכחה, דס"ל דבעצם ליכא הוכחה מהא דלא מיחה, דיכול להיות דאינו חושש שהשני משתמש בקרקעו, ודין החזקה הוי מתקנת חז"ל משום פסידא דלקוחות וכו', דלפי"ז לא הוי' דין החזקה מדין "הוכחה" אלא מדין "מוחזק" דתקנו חז"ל דלאחר ג' ליכא שוב טענת אחוי שטרך ונעשה המחזיק בדין "מוחזק" בהקרקע דאי"צ להביא שוב ראי' להוציא מחזקת הבעלים, דלא הוי' תו בחזקת בעלי', אלא בחזקת המוחזק בה, ועל המערער להביא ראי', דלכן להאי שיטה נתקנה ש"ה גם בחזקת קרקעות דלא הוי מדין "הוכחה" אלא מדין "מוחזק" וכדמתבאר להדיא כן בדברי הרא"ש בסי' י"ז שם שכ' "...ועוד דמסתמא על חזקת קרקעות נשבעין כמו שנשבעין על חזקת מטלטלין כדאמר בשבועות וכו' וכמו שתקנו שבועה על כפירת מטלטלין ה"ה על כפירת קרקעות וכו' הלכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה נהי דחזקה במקום שטר עומדת היינו לענין זה שאין מוציאין הקרקע מתחת ידו משום דלא מצי לאיזדהורי בשטרו לעולם ושבועה מיהא בעי'" יעויי"ש ברא"ש, דמתבאר להדיא בדברי הרא"ש דהא דצריך לישבע בחזקת קרקעות הוא משום דכל דין החזקה אינו משום גדר הוכחה, אלא משום דינא דמוחזק שאין מוציאין הקרקע ממנו1 [וע"ד שהוא חזקת מטלטלין]2.
ד. ואף דלאחר שנתקנה דין החזקה הרי יש כאן הוכחה מהא דלא מיחה, דבודאי הי"ל למחות כיון דבלא מחאתו יזכה המחזיק משום דין החזקה וכנ"ל, הנה הך הוכחה הרי מסתעפת מדין החזקה, וכיון דמצד עצם דין החזקה צריך לישבע, דניתקנה בזה דין ש"ה, [דהוי' כחזקת מטלטלין וכנ"ל], הנה כ"ז שלא נשבע אי"כ ההוכחה דהמערער יכול לומר דלא מיחה משום דסמך דבודאי לא ישבע המחזיק, דלא ישבע לשקר, דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, ולכן הוא דצריך לישבע ש"ה דכ"ז שלא נשבע אי"כ דין החזקה, ואי"כ הוכחה מדלא מיחה, [והתוס' והרא"ש בב"מ דכתבו דהוי' מיגו במקום עדים מיירי כשנשבע המחזיק כדינו דבזה הוי במקום עדים, דהרי נשבע, משא"כ כשלא נשבע ורוצה לפטור עצמו מהשבועה, בזה שיש לו הוכחה מדלא מיחה, בזה אמרינן דאי"כ ההוכחה כ"ז שלא נשבע, דהמערער יכול לומר דסמך עצמו ע"ז דבודאי לא ישבע המחזיק דו"ק].
משא"כ לשיטת שאה"ר דיסוד דין החזקה הוי' מכח "הוכחה" דההוכחה הוי' מעצם הענין שלא מיחה על שהשני משתמש בקרקעו, ומשו"ז הוא דהוי' דין החזקה, לפי"ז לא תקנו כאן ש"ה, כיון דגוף החזקה הוי מתורת הוכחה שהוא כן כמו שאומר המחזיק, ומבואר לפי"ז היטב פלוגתת התוס' והרא"ש עם שאה"ר אי בעי ש"ה בחזקת קרקעות, דמחולקים ביסוד דין החזקה אי הוי מתורת "הוכחה" או מתורת "מוחזק" וכמושנ"ת.
1) וכן מתבאר ג"כ בטור חו"מ סי' ק"מ בתחלתו שכ' שם "...אא"כ החזיק בו שמעון כראוי ובטענה אז אין מוציאין אותה מידו אלא נשבע ועומד בשלו" וכו' יעויי"ש.
2) וכמו"ש האחרונים דחזקת מטלטלין אינה חזקה המבררת אלא הוי' כחזקת ממון שאין להוציא ממי שהוא מוחזק בו יעויין בשו"ת חת"ס אבהע"ז סי' פ', ובאו"ש מלוה ולוה פ"ב ה"ו ועוד, וראה באינצ"ת ערך חזקת מטלטלים בתחלתו וש"נ.
ועי' בנתיה"מ סי' ק"מ או"ק ב' שהק' על השיטה דאי"צ לישבע מטעם דחזקה כשמה דמ"ש חזקת קרקע מחזקת מטלטלין דצריך לישבע יעויי"ש, וכפה"נ מפרש הנתיה"מ דחזקת מטלטלין הוי ג"כ חזקה המוכחת דבודאי שלו הוא דאל"כ היאך בא לידו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן [וכן מתבאר מדברי הנתיה"מ שם בתירוצו דהוי חזקה - המוכחת וכמו"ש להלן דבריו], דלכן הקשה דמ"ש חזקת קרקעות מחזקת מטלטלין, דהוי ג"כ חזקה המוכחת ומ"מ נשבעין עליהם ש"ה.
ועי' בעליות דר"י בדף כ"ח בד"ה ופרקינן דכתב לבאר שם דבחזקת קרקעות בעינן טענה משא"כ במטלטלין דאי"צ טענה משום דהוי הוכחה ודאית משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דודאי מיד האחר באו לידו יעויי"ש, דמתבאר דחזקת מטלטלין הוי' מכח הוכחה ודאית ואלימא מכח ההוכחה בקרקעות מדלא מיחה, דבקרקעות צריכין טענה מ"מ, משא"כ במטלטלין, ולפי"ז קשה טובא קושיית הנתיה"מ דמ"ש לענין ש"ה, דבקרקעות אי"צ לישבע, משום החזקה מדלא מיחה, ובחזקת מטלטלין כן צריכין לישבע אעפ"י שיש לו החזקה דבודאי שלו הוא וכו' [ומדברי הר"י הנ"ל מתבאר דהחזקה במטלטלין אלימא מהחזקה דקרקעות וכנ"ל].
ויעויי"ש בנתיה"מ דתי' וז"ל "וע"כ צריך לחלק דבחזקת מטלטלין דאינו רק מטעם תפיסה מוכחת עיקר שבועת היסת נתקנה נגד חזקה זו, משא"כ בקרקע דאיכא ג"כ חזקה מדלא מיחה י"ל דנגד חזקה זו לא נתקנה ש"ה כמו נגד חזקת תו"ז", יעויי"ש בהנתיה"מ, ולא ביאר הנתיה"מ טעם החילוק בזה.
ונראה די"ל דהחילוק הוא בין אם החזקה הוי' מצד המחזיק או מצד המערער, דהיכא דהוי מצד המחזיק תקנו דלא נסמוך עלה, דמ"מ ישבע לברר, משום החזקה דאין אדם טוען אא"כ יש לו וכו', משא"כ היכא דהחזקה וההוכחה הוי מצד הטוען עצמו, וכהא דאין אדם פורע תו"ז, ועד"ז החזקה בקרקעות דהוי מצד המערער מדלא מיחה בזה לא תקנו התקנה דש"ה, כיון דמצד הטוען והמערער עצמו יש הוכחה כנגדו, ודו"ק.
Download PDF