נחלקו הראשונים באם הכלל ד"אין שליח לדבר עבירה" נאמרה רק במקרה דהשליח נשלח לעשות העבירה במזיד, או שנאמרה גם במקרה שנשלח לעשות העבירה בשוגג ; דעת התוס' בסוגיין (מב, ב) ובכ"מ הוא כאופן הא', ולעומתם הריטב"א בסוגיין הכריע כאופן הב' (ויעויין בש"ך סשמ"ח סק"ו שהאריך להוכיח כדעת הריטב"א נגד דעת התוס').

ובפשטות הרי יסוד הפלוגתא הוא, באם הא דאשלד"ע מיוסד בעיקרו על הסברא ד"דברי הרב דברי התלמיד דברי מי שומעין", או דהוה גזה"כ; דבאם נקטינן דיסודו הוא מאותו סברא, הרי במקרה דשוגג לא שייך האי סברא (כמשי"ת), ושוב יש שליחות. משא"כ אם הוה גזה"כ ביסודו, אז בכל מקרה אשלד"ע.

והנה, בביאור הך סברא ד"דברי הרב וכו'", מצינו בכללות ב' דרכים: א. שהוא סברא מצד המשלח, שאפשר לומר שסבר שהשליח לא ישמע לו מחמת הא דדברי הרב וכו'. וכן הוא בפשטות שיטת התוס' (בב"ק נו, א, ועט, א) ותוס' הרא"ש (ב"מ י, ב) ותוס' שאנץ (בשטמ"ק ב"מ שם), והסמ"ע (סקפ"ב סק"ב). ב. שהוא סברא מצד השליח, שהואיל ו"הרב" (הקב"ה) אסר עליו עשייה זו, לכן א"א שהוא יעשה אותו כשלוחו של "התלמיד" (המשלח). וכן הוא משמעות דברי רש"י בב"מ (שם), וכן הוא דרכו של הגרעק"א (שם), ועוד.

והנה לפי ב' הדרכים הרי במקרה שהשליח הוא שוגג בעשיית אותה עבירה, לא שייך האי טעמא דדברי הרב וכו'; דהרי גם המשלח אינו יכול לומר שסבר שהשליח לא ישמע לו, וגם השליח לא ידע שזהו עבירה שנוכל לומר לו דלא הי' לו לעשות שליחות זו עבור המשלח.

אולם, במקרה שהמשלח הי' שוגג בעבירה זו, והשליח הי' מזיד, כאן יש נפק"מ לכאו' בין ב' הדרכים; דלדרך הראשון הרי גם במקרה זה לא שייך טעמא דדברי הרב, הואיל והמשלח לא יכול לומר "כסבור הייתי וכו'", דהא אינו יודע מהעבירה. משא"כ לדרך השני' כן שייך לומר כאן הסברא דדברי הרב, הואיל והשליח ידע מהעבירה, ושוב אומרים לו שלא הי' לעשות שליחות זו עבור המשלח.

ולכן מקשים העולם על דברי התוס' בסוגיין, שלכאו' סותרים שיטתם בביאור הסברא דדברי הרב; דבסוגין הקשתה הגמ' על כללא דאשלד"ע מהא דמצינו באיסור מעילה דיש שליח, והקשו ע"ז התוס', דמהו הקושיא ממעילה, הלא שם מדובר בשוגג, והרי בשוגג יש שליח גם לד"ע? ותירצו – התוס' – דהמדובר במעילה הוא גם במקרה שהשליח הוא מזיד ורק המשלח שגג, דבמקרה כזה הי' צ"ל הדין דאשלד"ע.

והרי לכאו' שיטת התוס' הוא – כנ"ל – כדרך הראשון,שדברי הרב הוא סברא בדעת המשלח, וא"כ מה הועילו התוס' בתירוצם שהשליח הוא מזיד, הרי עדיין אין מקום עבור הסברא דדברי הרב – לשיטתייהו – כל זמן שהמשלח הוא שוגג?

ואפי' באם נדחוק ונאמר דבסוגיין אזלי התוס' כשיטת רש"י (הנ"ל) שהוא כאופן השני בביאור הסברא דדברי הרב (דאז אכן במקרה דהשליח הוא מזיד,שייך לומר הסברא דדברי הרב כנ"ל), עדיין יוקשה: א. איך יתרצו התוס' ושאה"ר הנ"ל – דאזלי בדרך הא' – את קושיית התוס' על הגמ' בסוגיין דמעילה הי' צ"ל נכלל בהדין דאשלד"ע? ב. התוס' הרא"ש ותוס' שאנץ שניהם ס"ל מפורש כאופן הא' הנ"ל בביאור הסברא דדברי הרב, ושניהם גם כותבים במפורש אותו הביאור של התוס' דילן מדוע במעילה אפ"ל אשלד"ע – משום דהשליח הוה מזיד – ולכאו' הסברות סתרי אהדדי!? והקושיא ידועה.

ב

ויתבאר בהקדים עוד דבר שצ"ע בדעת התוס'; דהנה הזכרנו לעיל שהתוס' פליגי כאן על הריטב"א, וסב"ל שאשלד"ע מיוסד על הסברא דדברי הרב וכו', משא"כ הריטב"א סב"ל דהוה גזה"כ. אמנם באמת אי"ז פשוט כ"כ כדלהלן.

דהנה בהמשך הסוגיא מבואר, דלדעת כמה שיטות הרי איכא ב' כתובים הבאים כאחד דישלד"ע, ולכן אין מלמדין. ופרש"י, דהואיל דא"א ללמוד מב' כתובים אלו אז נשארת הסברא דדברי הרב כו'. והיינו דלמסקנא למדים דאשלד"ע מהסברא.

אמנם בתוס' (ב"מ י, ב) מבואר, דהמקור דאשלד"ע הוא מהא דב' כתובים הבאים כאחד אין מלמדין גופא.

ומבארים בזה (האחרונים) דרש"י ותוס' אזלי בזה לשיטתייהו, דפליגי (לעיל לה, א, ויעויין במהרש"א שם) בגדר האי כללא דב' הכתובים הבאים כאחד כו', דלרש"י הרי הפירוש הוא דא"א ללמד מהם שום דבר, ולכן צריכים למצוא איזה לימוד או מקור לדעת מהו הדין בשאר מקרים, משא"כ להתוס' הרי הפירוש הוא, דזה גופא שיש ב' כתובים שאומרים דין מסויים הר"ז לימוד שבשאר המקומות אין הדין כן. ולכן פליגי אף כאן: דלרש"י אחר שיש ב' כתובים דישלד"ע בעינן לסברא ללמדנו דבשאר מקרים אשלד"ע, משא"כ להתוס' הרי הב' כתובים גופא מלמדים אותנו דבשאר מקרים אשלד"ע.

ועכ"פ מבואר מזה, דגם לשיטת התוס' הרי למסקנא יש ילפותא ע"ז דאשלד"ע. וע"כ צ"ל – לבאר במה פליגי עם הריטב"א הנ"ל – דאע"פ דיש לזה ילפותא, מ"מ הרי תוכן הילפותא הוא שאומרים הך סברא דדברי הרב כו'.

ונמצא דיש כאן ג' שיטות: דעת רש"י דלמסקנא הרי אשלד"ע נלמד מהסברא דדברי הרב כו'; דעת הריטב"א דלמסקנא הר"ז גזה"כ בלי שייכות לאותה סברא; ודעת התוס' דלמסקנא הר"ז נלמד מגזה"כ, אלא דתוכן הגזה"כ הוא ללמדנו אותה סברא.

וצלה"ב מדוע לרש"י הרי הסברא דדברי הרב כו' מועלת לבד, ולא צריכים לקרא ללמדנו סברא זו, משא"כ לתוס' הרי רק בגזה"כ יכולים ללמוד האי סברא? וביותר, דהרי גם להתוס' בהו"א של הגמ' נאמרה סברא זו בלי "סיוע" מקרא, ואיך מתאים א"כ שמחמת קושיות צדדיות (לכאו') בהמשך הגמ', נשתנתה הסברא, עד שלמסקנא צריכים ילפותא מיוחדת ללמדנו שאכן אפ"ל סברא זו דדברי הרב כו'?

ג

וע"כ אואפ"ל בזה "דבר חידוש", דכשהסברא דדברי הרב כו' נלמד מקרא, אי"ז אותה סברא דדברי הרב שנלמד מסברא גרידא. ונקודת הענין בזה: דכשנלמד מסברא גרידא, הרי פירושו, סברא מצד השליח (כדברי רש"י דלעיל), משא"כ כשנלמד מקרא, הרי פירושו, סברא מצד המשלח (כדלעיל בשיטת בעלי התוס').

ביאור הדברים: כשנתבונן בב' הדרכים הנ"ל בביאור הסברא דדברי הרב, נראה, דיש הבדל גדול ביניהם; דהסברא שהוא מצד השליח, הוא אכן סברא פשוטה – שאם התורה אסרה עליו לעשות מעשה זו, אז א"א שיעשהו כשלוחו של ה"תלמיד" (המשלח). משא"כ הסברא שהוא מצד המשלח – שהוא יכול לומר כסבור הייתי שלא ישמע לי – לכאו' אינו פשוט כל עיקר, דהרי לפועל המשלח כן ציוה להשליח לעשותו בשבילו, והשליח עשה כן. ויתירה מזו, הרי המשלח אינו טוען (לרוב השיטות) טענה זו – דכסבור הייתי וכו' (ואכן במעילה וכו' כן נחשב לשלוחו, וע"כ דמצד המשלח כן יש מינוי עבור השליחות).

ולכן נ"ל דב' דרכים אלו תלויים בהמקור להך סברא דדברי הרב; דבאם הוא סברא גרידא, אז צריכים לפרש שהוא סברא פשוטה מצד השליח. משא"כ באם הסברא מיוסד אקרא אז אפ"ל דיש כאן סברא שהוא יותר בגדר "דין" – דאומרים שמעשיו של השליח לא יכולים להתייחס אל המשלח משום אותה סברא דהי' יכול לומר כסבור הייתי וכו'.

ונמצא דרש"י ותוס' לשיטתייהו קאזלי, דרש"י דסב"ל (כנ"ל) שדברי הרב הוא סברא גרידא, סב"ל נמי דפירוש הסברא הוא מצד השליח כנ"ל. משא"כ תוס' דסב"ל שהוא מיוסד על ילפותא, סב"ל נמי שפירוש הסברא הוא מצד המשלח כנ"ל.

ועפ"ז אולי יש לפרש המשך הגמ' לדעת התוס': דמתחלה למדה הגמ' דאשלד"ע מכח הסברא דדברי הרב, ובשלב זה הרי דברי הרב הי' סברא גרידא, וא"כ הי' פירוש הסברא מצד השליח (כרש"י). וע"ז הקשתה הגמ' דהיות דרואים במקרים מסויימים דכן ישלד"ע, אז "נילף מיניה"? והיינו, דאיך אפ"ל הסברא הפשוטה, דמעשה השליח בעבירה א"א להתייחס להמשלח, הרי רואים שבמקרים מסויימים כן אפשר?

וע"ז תי' הגמ' דאה"נ אין כאן הסברא הפשוטה דדברי הרב (מצד השליח), אלא יש כאן ילפותא מה"ת המלמדת אותנו סברא חדשה בדברי הרב (מצד המשלח), וסברא זו הוא אכן סברא "מחודשת" של התורה, ולכן אי"ז קושיא מדוע לפעמים כן משתמשת התורה עם האי סברא ולפעמים לא, הואיל והוה סברא מחודשת המיוסדת אקרא.

ד

ואם כנים הדברים, אז לכאו' תתורץ בפשיטות הקושיא דלעיל; דהרי קושיית הגמ' מהדין דמעילה הי' לפני שהגיע הגמ' להמסקנא דבעינן להשני כתובים וכו', וא"כ הרי בשלב זה של הגמ' הרי גם להתוס' הי' הסברא דדברי הרב כו' סברא גרידא בלי ילפותא מקרא, ושוב הרי פירוש הסברא היתה – כמו שפירשו רש"י – סברא מצד השליח, ומובן א"כ ד(בשלב זה) באם השליח הי' מזיד אז כן שייכת האי סברא דדברי הרב.

ובאותיות פשוטות: הא דפליגי התוס' ארש"י וכתבו דהסברא דדברי הרב הוא מצד המשלח, הוא רק למסקנת הגמ' שדברי הרב נלמד מילפותא (לדעת התוס'), משא"כ בההו"א דדברי הרב הוא סברא גרידא, אז מסכימים התוס' לרש"י דהוה סברא מצד השליח, ומובן א"כ מדוע בשלב זה מפרשים התוס' דבמקרה שהשליח הוה מזיד נאמרה האי סברא דדברי הרב, אע"פ שלפי פירושם של התוס' במסקנא אכן לא סב"ל כן.

ה

אמנם בדברי התוס' שאנץ הנ"ל (שבשטמ"ק בב"מ שם) לכאו' קשה להעמיס תירוץ זה, דהרי הוא כתב בהמשך אחד הסברא דדברי הרב – שהוא מצד המשלח – והביאור בקושיית הגמ' ממעילה "לפי אותו טעם דדברי הרב וכו'", וא"כ קשה לומר שמדבר בב' הסברות שונות בדברי הרב, כמו שתירצנו לדעת התוס' (ותוס' הרא"ש).

ונראה לומר דלדעת התוס' שאנץ הרי באמת קושיא מעיקרא ליתא, וכמשי"ת.

דהנה דברי התוס' שאנץ מוסבים על דברי הגמ' בב"מ (שם) דלחד שיטה היכא דהשליח אינו בר חיובא אכן ישלד"ע, ומביאה הגמ' דוגמא לזה מהאומר לאשה אקפי לי' קטן וכו', דהאשה איננה בר חיובא לענין איסור הקפה, וא"כ לשיטה זו הרי במקרה זה אכן ישלד"ע.

ומק' ע"ז התוס' שאנץ (וכה"ק כו"כ מהראשונים שם), דלכאו' הרי השליח אסור לעשות מעשה זה מחמת דינא דלפני עור, וא"כ אע"פ דאינו בר חיובא על איסור זה בפרטיות מ"מ הר"ז מעשה אסורה, ושוב נאמר דמחמת הסברא דדברי הרב כו' מתבטל השליחות? ותי', דמכיון שלמסקנת הגמ' בקידושין (בסוגיין) לומדים דאשלד"ע מקראי ולא בעינן להסברא דדברי הרב, לכן במקרה שאין כאן בר חיובא באיסור זה, אע"פ דשייך האי טעמא דדברי הרב (מחמת האיסור דלפ"ע), מ"מ אמרינן דישלד"ע.

ומ"מ – ממשיך התוס' שאנץ – "יש ללמוד קצת" מהאי טעמא דדברי הרב להצריך שהשליח יהי' בר חיובא עכ"פ, בכדי שנוכל לומר אותו סברא (דדברי הרב). [כך הבנתי דבריו, אף שאינם ברורים בשטמ"ק שם, והלואי שכיונתי].

והיוצא מזה, שלדעת התוס' שאנץ אין הסברא דדברי הרב סברא מוחלטת, דעיקר הדין דאשלד"ע גמרינן מילפותא, וכל מה שלומדים מאותה סברא הוא, דבכדי שיתבטל השליחות צ"ל דוגמת מציאות כזה דאפ"ל בו סברא זו דדברי הרב.

ולפ"ז לכאו' יש לתרץ בפשטות הקושיא דעסקינן ביה, דאה"נ דבמקרה שהשליח מזיד לא שייך לפועל הסברא דדברי הרב (ע"פ ההסברה של בעלי התוס' והסמ"ע כנ"ל), משום דהמשלח לא יכול לומר דכסבור הייתי שלא ישמע לי כו', מ"מ מספיקה זה שהשליח עובר העבירה במזיד, שיחשב בר חיובא ויהי' דוגמת מצב שאומרים בו דברי הרב, ונתבטל השליחות.

ובאותיות פשוטות: כמו שהתוס' שאנץ ביאר דגם במקרה שכן שייך הסברא דדברי הרב (מחמת איסורא דלפ"ע), מ"מ באם אינו נחשב "בר חיובא", כן ישלד"ע (הואיל ועיקר הקובע אינו הסברא עצמה), עד"ז י"ל דבמקרה שכן נחשב בה חיובא, אע"פ דלא שייך הסברא דדברי הרב, נאמר דאשלד"ע.