מעורב בו ואין הולך לדעתו, ה"ק, מ"ש אש שאע"פ שכאמ"ב ראוי להתחייב בו משום שהוא ממונך ושמירתו כו'".

והיוצא מדבריהם דבעצם הי' סברא לומר דכאמ"ב הוה 'חומרא' גם כלפי שור, אמנם מחמת ההוכחה מדברי הגמרא לקמן מסיקים דאינו כן אלא דהוה 'קולא', ועד שצריכים לפרש דברי הגמרא בכ"מ שהזכרת כאמ"ב הוא רק ענין וסברא של 'קולא' כמו שכתבו בהמשך דבריהם. ועד"ז פירש ר"ח דברי הגמרא בדף ג – דכאמ"ב הוה רק סיבה לקולא עיי"ש.

אמנם מדברי כמה ראשונים נראה דנקטו כסברת התוספות מעיקרא – דבאמת יש בכאמ"ב חומרא כלפי שור; ראה לדוגמא בנמוק"י, דעל הקושיא מדוע לא קאמר התנא חומרא שיש באש על שור ומבעה (שע"ז תירצו התוספות דאכן אין בזה חומרא כנ"ל), תירץ, "משום דטריחא ליה מילתא", והיינו דבאמת יש בזה חומרא אלא דהתנא לא הזכירו במשנה (אלא דאינו מוכרח שהוא התכוין לחומרא זה של כאמ"ב).

ויעויין גם בדברי מהר"י כ"ץ בשטמ"ק שתירץ הקושיא – מדוע לא קאמר התנא חומרא שיש באש על שור ומבעה – באו"א; דלא רצה התנא להשתמש בכאמ"ב כחומרא לגבי שור מחמת זה שלפעמים הוא לקולא ג"כ. ויעויין גם בתור"פ דתירץ באו"א מדוע לא הזכיר התנא שישנה חומרא באש על שור ומבעה, ומסיים "והשתא ניחא אפילו את"ל דכאמ"ב חומרא היא".

והיוצא מכל הני ראשונים דגם למסקנא אפ"ל דישנה חומרא באש על שור מחמת זה דכאמ"ב, ודלא כדברי התוספות הנ"ל.

ולכאורה יש בזה גם דיעה שלישית; דהנה על דברי הגמרא לקמן בדף ג (שהזכירו התוספות בדבריהם) "מ"ש אש דכאמ"ב וכו'", כתב רש"י, "והוה ליה לאסוקי אדעתיה". מבואר מדבריו דזה הוה סברא לחומרא ולחייבו בתשלומין. אמנם כבר העירו ע"ז דאף שיש בזה חומרא מ"מ לא מונח בזה שהוא יותר חמור משור, דהא בודאי גם בשור "הוה ליה לאסוקי אדעתיה"! וא"כ יש לפרש שיטתיה דאכן הוה חומרא בזה (ודלא כתוספות כנ"ל) אמנם בלי שיהי' בזה חומרא כלפי שור, ושוב לא יקשה עליו מדוע במתניתין לא קתני חומרא באש על שור, וכן לקמן בדף י', מאחר שבאמת אינו חומרא לגבי שור.

וכן מפורש בדברי הרשב"א לקמן (דף ה,ב) דאכן כאמ"ב הוה חומרא אמנם "אינו חומר לגבי בע"ח שכ"ש שדרכן לילך ולהזיק מעצמן וכו'".

והיוצא מכ"ז לכאורה ג' שיטות בענין זה: א) שכאמ"ב יש בזה חומרא אפילו לגבי שור (והוא ההו"א של התוספות ושיטת הנמוק"י, מהר"י כץ ותור"פ). ב) דיש בזה חומרא אבל לא לגבי שור (שיטת רש"י ורשב"א). ג) שאין בזה חומרא כלל, ועד שצריכים לשנות משמעות הפשט של לשון הגמרא, באופן שלא יהא נשמע דיש בזה חומרא (שיטת התוספות דילן ור"ח).

וצ"ל מהו יסוד שיטות אלו בסברא, עד שנחלקו כ"כ מן הקצה אל הקצה. וביותר צ"ל שיטת התוספות בזה; דהרי בההו"א הביאו סברא לומר דכאמ"ב הוה חומרא אפילו לגבי שור, אלא דמחמת ההוכחה מהגמרא לקמן (בדף י) דחו סברא זו, אבל מדוע היו צריכים ללכת מן הקצה אל הקצה ולפרש דלא הוה בזה חומרא כלל (ועד לשנות פשטות משמעות הגמרא כנ"ל), ולא פירשו כשיטת רש"י והרשב"א באופן שאמנם יש בזה חומרא רק לא לגבי שור (אשר לפ"ז כבר לא קשה מהגמרא לקמן כמשנ"ת)?

ב. וראיתי בחידושי רבי נחום, שהביא בשם חכם אחד, דהשאלה באם כאמ"ב הוה חומרא או קולא תלוי' בהשאלה הידועה בהגדרת חיוב תשלומין בממון המזיק;

דבאם החיוב תשלומין הוה מחמת זה שמוטל על הבעלים לשמרן, אז גם בדבר המזיק ע"י כאמ"ב ישנה לחיוב זה, וכדברי רש"י הנ"ל ד"הוה ליה לאסוקי אדעתיה". אמנם באם החיוב הוה מחמת זה שממונו הזיק, הרי הא דכאמ"ב הוא רק סברא לקולא, מאחר שההיזק לא בא ע"י ממונו בלחוד אלא רק עם סיוע של הכח אחר שהתערב בו, וא"כ הוה זה רק סברא לקולא עיי"ש.

אמנם מלבד זאת שזה אינו מבאר היסוד והסברא לשלשת שיטות הנ"ל – דזה מבאר רק הסברא לומר שהוא קולא והסברא לומר שהוא חומרא, אבל לא חילוק הסברות באם הוה חומרא לגבי שור או חומרא בעלמא אבל לא לגבי שור – עוד זאת קשה להבין לפ"ז שיטת התוספות בזה;

דהא הבאתי לעיל דהתוספות כן הביאו סברא לומר דהוה חומרא אפילו לגבי שור, אלא דמחמת דברי הגמרא לקמן (דף י) הוכיחו דאינו אלא קולא, ולפי ביאור זה אינו מובן מהו שיטת התוספות בחיוב תשולומי נזיקין: אם שיטתייהו הוא דהוה מחמת ממונו שהזיק, אז איך הי' להם הו"א דכאמ"ב הוה חומרא? ובאם סב"ל דהמחייב בתשלומי נזיקין הוא החיוב שמירה, אז מדוע סב"ל למסקנא דכאמ"ב אינו אלא קולא?

ג. והנה באמת יש מקום להסתפק בסברא הנ"ל דאם החיוב תשלומין בממון המזיק הוה מחמת זה שממונו הזיק אז הוה כאמ"ב סברא לקולא מחמת זה דלא הוה ממונו ממש שהזיק אלא רק עם סיועו של הכח אחר, דלכאורה אפשר לומר דהיות שמדובר ב'רוח מצויה' שהעביר את האש ממקום למקום, יש להחשיב הרוח כמו חלק מממונו שהזיק. והיינו דמכיון שהוא דבר רגיל ומצוי שרוח כזה יתערב בהאש שוב נחשב כחלק מהאש, והכל ביחד הוא ממונו של המזיק וזה מחייבו בהתשלומין, ואז הוה כאמ"ב סברא לחומרא.

אמנם מאידך גיסא יש מקום בסברא לומר – כדברים הנ"ל בחי' ר"נ – דהרוח לא נחשב כחלק מממונו שהזיק, ושוב אם חיוב התשלומין הוה מחמת זה שממונו הזיק אז באמת הוה זה סברא וסיבה לקולא.

וי"ל עוד, דלפי צד הנ"ל להחשיב הרוח מצויה כחלק מהאש, עד שהכל ביחד נחשב ממונו שהזיק, אז יש מקום בסברא לומר דכאמ"ב יש בה חומרא אפילו כלפי שור המזיק, דהרי הכח אחר גדול כחו מכח השור, וגם אינו קשור לשום דעת וכיו"ב, וא"כ יש בה צד שמחמתו הוא חמור יותר משור ושאר בע"ח המזיקים.

משא"כ לפי הצד שהכח אחר אינו נחשב כחלק מהאש וכחלק ממונו שהזיק, אז י"ל דתלוי בב' השיטות בחיוב תשלומין בממון המזיק; דלהשיטה שהוא משום ממונו שהזיק, מובן דזהו רק סברא לקולא ולפטור כנ"ל, אמנם להשיטה דהחיוב הוא מחמת זה ששמירתן עליך, הרי מחד גיסא אין כאן סיבה לקולא, דהא לא איכפת לן מה שאין זה ממונו, אמנם מאידך אין כאן חומרא יותר משאר בע"ח, דהא כל החמורא הוה מחמת זה שצריכים לשמרו ד"הוה ליה לאסוקי אדעתיה", אמנם בודאי בשאר בע"ח צריכים לשמרם תמיד (כדברי הרשבא הנ"ל).

ועפ"ז נראה דיתבארו היטב ג' שיטות הנ"ל.

התוספות אכן סב"ל דתשלומי נזיקין הוה מחמת ממונו שהזיק (ודומני שאכן מבארים כן שיטת התוספות בכ"מ בהמשך הסוגיות), וע"כ היו בתוספות שני צדדים בזה, או דהוה חומרא גם לגבי שור, והוא ע"פ הסברא הנ"ל להחשיב הכח אחר כחלק מהאש, או – מחמת ההכרח מהגמרא לקמן דאאפ"ל דהוה יותר חמור משור – דהוה רק סברא לקולא, והוא ע"פ הסברא לא להחשיב הכח אחר כחלק מהאש.

הראשונים דסב"ל דהוה חומרא גם כלפי שור, סב"ל ג"כ כהתוספות דחיוב תשלומין הוה מחמת זה שממונו הזיק, ואזלי כסברת ההו"א שבהתוספות דיש להחשיב הכח אחר כחלק מהאש ושלכן הוה חמור יותר משור.

ואילו רש"י והרשב"א סב"ל דחיוב התשלומין הוה מחמת זה ששמירתן עליך (וכידוע שאחת היסודות הכי חזקות לשיטה זו הוא פירוש רש"י (הראשון) בהמשנה לקמן בדף ט "כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו"), ושלכן סב"ל דאכן כאמ"ב הוה סיבה לחיוב ולחומרא אמנם לא באופן שהוא יותר חמור משור כמשנ"ת.

ד. והנה לפי הנ"ל נמצא דרש"י והרשב"א סב"ל כהצד שהמחייב בתשלומין בנזקי ממון הוא זה ששמירתן עליך (לעומת הצד שהמחייב הוא זה שממונו הזיק), ואולי י"ל שזה קשור לעוד דבר מעניין שמוצאים בשיטתייהו בריש מכילתין, ובהקדמה;

ידועה השאלה מהו המקור לזה שהאדם חייב לשמור שממונו לא יזיק? והיינו דהן אמת שהתורה אומרת שאדם חייב לשלם כשממונו הזיק, אבל מנלן שזהו באמת איסור על האדם שממונו יזיק?

ונאמרו בזה כמה דרכים, ואחד מהם הוא שזה עצמו שהתורה אומרת שאדם צריך לשלם עבור ההיזק, הרי בזה 'מונח' שהוא חייב לשמור שזה לא יקרה (דומני שבד"כ אומרים סברא זו בשם הברכ"ש).

ולכאורה נראה לומר, דסברא זו יתכן רק להשיטה שהחיוב תשלומין הוא מחמת זה דשמירתו עליך, דאז אפ"ל דכשהתורה חייבה בתשלומין הרי ההסברה בזה הוא שהאדם צריך לשלם עבור זה שלא שמר, וא"כ מונח בזה החיוב לשמור. משא"כ באם נימא שהחיוב לשלם אינה קשורה בהחיוב שמירה, אז איך אפ"ל שבהחיוב תשלומין 'מונח' החיוב שמירה!? ולכאורה הוא פשוט.

ואם כנים הדברים אז זכינו לדין, שאלו הסוברים שהחיוב תשלומין הוא מחמת פשיעה בשמירה, הם גם אלו שיכולים ללכת בהשיטה שכשהפסוק אמרה החיוב תשלומין היה מונח בזה (גם) האיסור שבזה, והיינו החיוב שמירה.

ואכן מצינו שגם רש"י וגם הרשב"א – אשר כפי שנת"ל אזלי בהשיטה דמשלמים מחמת פשיעה בשמירה – בריש מכילתין סב"ל לכאורה שבהפסוקים המלמדים התשלומין 'מונח' עצם החיוב שמירה;

הגמרא מקשה בהתחלה באם "תולדותיהן כיוצא בהן או לאו כיוצא בהן", ובביאור שאלה זו נאמרו בראשונים דרכים שונים, אמנם רש"י כתב "מי אמרינן תולדות כיוצא בהן ל"ש אב ל"ש תולדה אם הזיק משלם או דלמא לא". וידועה השאלה לפי הצד דלא חייבים לשלם עבור התולדה, אז באיזה ענין וצד הוה זה תולדה? ורגילים לפרש שעכ"פ יהי' תולדה לענין ה'איסור' והחיוב שמירה. אמנם ביאור זה יתכן רק אם סב"ל לרש"י שבהאבות שבתורה – היינו הפסוקים המדברים על חיוב התשלומין – 'מונח' גם האיסור והחיוב שמירה, כפשוט.

ובהמשך הסוגיא איתא בגמרא דהא דהתנא הביא ב' פסוקים ללמדנו שנגיחה היא בקרן הוא משום דבלאה"כ היינו חושבים דהא דקרן משלמת ח"נ (כ"ז שהיא תמה) היא רק בקרן תלושה משא"כ קרן מחוברת ישלם נ"ש מיד בהתחלה. והקשה ע"ז הרשב"א דמדוע היינו מחמירים בקרן מחוברת לחייבו יותר מקרן תלושה, הרי באם ישנה ספק בדינו היינו צריכים להקל בה יותר, דכך הדין בממון שתמיד מקילים ולא מוצאים ממון מחזקתו על הספק? ומתרץ (בתירוצו הראשון) "דאדרבה בנזיקין ספיקי דידהו להחמיר כאיסורין".

וידוע מה שמבארים בזה דע"כ סב"ל דתשלומי נזיקין תלויים ונלמדים מהאיסור והחיוב שמירה שבהם, ונמצא דהספק בהם במקורו הוה ספק באיסור ולא בממון, ושלכן יש מקום להחמיר בהם כדיני איסור (וידוע שאין הדברים בזה פשוטים, ויש כמה סתירות לזה לכאורה, אבל בכל אופן הרי זהו נקודת הביאור שעליו סובבים כל הדיונים).

ועכ"פ יוצא שגם רש"י וגם הרשב"א לשיטתייהו אזלי בכ"ז וכמשנ"ת