.

אי' בב"ק (ג,א) "תולדה דשן מאי היא? נתחככה בכותל להנאתה..".

וכ' הסמ"ע (חו"מ סי' שצא סק"ד) וז"ל: אבל נתחככה בחבירתה והזיקה, י"ל דלהזיקה נתכוון, והו"ל תולדה דקרן לשלם חצי נזק, אם לא שגם לאחר ששמטה ממנה הבהמה שנתחככה בה, הולכת זו ונתחככה בכותל, דאז איגלאי מילתא למפרע דגם כשנתחככה בבהמה להנאתה נתכוון. עכ"ל.

אמנם הט"ז חולק עליו, וז"ל: מ"ש הסמ"ע נתחככה בבהמה וכו'. נפלאתי מאד, מנין לו דבר זה לחלק בכך, ואין טעם, דודאי גם בכותל ע"כ שייך היזק, דאל"כ מה ישלם, וא"כ נימא דנתכוונה להזיק הכותל, אלא פשוט דטפי ניחא לן למיתלי במידי דאורחא ממידי דשינוי. וכותל דנקט היינו אורחא דמילתא ושכיחי טפי. עכ"ל.

ובפשטות לומדים דנחלקו האם אמרינן האי כללא שכיש ספק אם נתכוין לדבר המשונה או לדבר של אורחי', תלינן באורחי', דלהט"ז אמרי' כן. ולא להסמ"ע.

ובפרטיות יותר - נראה דנחלקו האם יש לחלק בין נדו"ד להא דתנן לקמן (לה,ב) "אחד תם ואחד מועד, הניזק אומר מועד הזיק, והמזיק אומר לא כי אלא תם הזיק, המוציא מחבירו עליו הראי'", דלכאורה שם רואים שלא תלינן בהאורחי', שהרי גם שם ישנו ספק אם התם הזיק, שאי"ז אורחי', או המועד הזיק, שזה אכן אורחי', ואעפ"כ לא אמרי' שמסתמא המועד הזיק, כי תלינן באורחי', שמזה ראי' לשיטת הסמ"ע.

וכתב בספר "כובע ישועות" שהט"ז יחלק בין אורחי' דמועד ביחס לתם, לגבי אורחי' דשן ביחס לקרן. שבמועד, אין האורחי' גדול כ"כ (לגבי תם) לומר שמסתמא המועד הזיק ולא התם, משא"כ האורחי' דשן לגבי קרן גדול ביותר, עד כדי כך שפשוט לנו שהוא הזיק בשן (שנתכוון להנאתו), ולא בקרן (שנתכוון להזיק).

ובזה הוא דנחלקו הסמ"ע והט"ז, דהט"ז מקבל חילוק הנ"ל. ולכן אין לו ראי' מהמשנה דלקמן שלא תלינן בהאורחי', משא"כ הסמ"ע לא ניחא לי' בחילוק הנ"ל. ובמילא יש לו ראי' שלא תלינן בהאורחי', ולכן אם נתחככה בחבירתה, ה"ז קרן.

אמנם באופן אחר יש לחלק בין הנדון דהמשנה להנדון דנתחככה בחבירתה, כי בהנדון דהמשנה שם הרי איירי בב' שוורים, ועל כל שור ספק אם הזיק בכלל, בזה אמרי' המוציא מחבירו עליו הראי'. וזה שא' מהם הוא מועד, ואורחי' בכך, אי"ז מספיק לומר שהוא המזיק. משא"כ בנדו"ד שאיירי בשור א' שודאי הזיק, אלא שהספק הוא באיזה אופן הזיק, בזה יש לומר שמסתמא הזיק באופן שאורחי' בכך, ולא באופן שלאו אורחי' בכך.

כלומר: גדר "אורחי'" אינו חזק כ"כ שעי"ז יחול על השור גדר חדש של "מזיק", כשאין לנו ראי' שהיזק. אבל גדר "אורחי'" מספיק לברר באיזה סוג היזק הזיק, (כשברור לנו בלא"ה שהוא מזיק), כי לזה אי"צ גדר חזק כ"כ.

בסגנון אחר: זה פשוט שאם הניזק רואה שפירותיו נאכלו, ובסביבות המקום יש שור אחד, וספק לנו אם הוא הזיק או לא, שלא אמרי' שהיות ואורחי' לאכול, מסתמא אכן הזיק. ופשוט שאז נאמר המע"ה, כי גדר "אורחי'" אין מספיק לומר שהוא הזיק, כשלא יודעים אם הזיק או לא. עד"ז (ולא ממש) כשישנם ב' שוורים ואין יודעים איזה הזיק, לא אמרי' שמסתמא הזיק זה שאורחי' יותר, כי אין בכח "אורחי'" לגרום שיחול עי"ז שם מזיק על השור, כשאין יודעים אם אכן מזיק הוא בכלל.

ואף שכאן שאני, כי כאן ברור שא' מב' שוורים אלו עשה ההיזק, הרי יש כאן עכ"פ ספק גמור שאולי הוא הזיק, משא"כ באם יש ספק רק על שור א' אם עשה ההיזק, אין להשור מעיקרא שום שייכות לההיזק, מ"מ גם בנדו"ד אין כאן יותר מספק האם עשה היזק בכלל, כי כשמביטים על כל שור בפ"ע, יש כאן ספק האם עשה ההיזק או לא עשה ההיזק כלל, ובזה אין מספיק מה שהוא אורחי' לומר שמסתמא עשה ההיזק. משא"כ כשהוא ודאי עשה ההיזק, אלא שספק אם הי' זה ע"י קרן שלאו אורחי' בכך, או ע"י שן דאורחי' הוא, מספיק הא דאורחי' הוא לומר שהיזק זה שודאי עשה, נעשה ע"י דבר שאורחי' בכך.

ואף שגם בנדון דהמשנה שם, אם נצטרף הספק על ב' השוורים ביחד, אז בודאי שבין שניהם יש כאן מזיק ודאי, אלא שספק אצלינו האם מי שאורחי' בכך עשה כן (המועד) או השני שלאו אורחי' בכך (התם), ובזה ה"ה בדומה לנדו"ד שודאי עשה ההיזק - מ"מ פשוט שאין צריכים לצרף שניהם יחד, כ"א מביטים על כל א' בפ"ע, האם הוא הזיק, והיות ואין ראי' שהזיק, אין מספיק מה שהוא מועד (אורחי' בכך) לומר שחל עליו שם חדש של "מזיק".

[וע"ד הידוע בסברת הדין (פסחים ט,ב וש"נ) "תשע חנויות כולן מוכרין בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה, ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזה מהן לקח, ספיקו אסור [מטעם "כל קבוץ כמחצה על מחצה דמי"] ובנמצא הלך אחר הרוב [מטעם "דכל דפריש מרובא פריש"]. וא' מהסברות בהחילוק הוא ש"בנמצא" דנים על החתיכה, והיות והחתיכה היא אחת, הרי כל החנויות הם כאילו מקשה אחת, כי כולן הם חלק מספק אחד שבהחתיכה האחת, והיות שרובן כשרים, ה"ז כאילו נתבטלה החנות הטריפה בתוך החנויות הכשרות. אבל אם הספק הוא על החנות, אין כאן מה שמאחד כל החנויות למקשה אחת לומר שהטריפה בטלה בתוך הכשרות, כ"א דנים על כל חנות וחנות בפ"ע. והיות על כל חנות יש ספק אולי זהו הטריפה, לא אכפת לן מה שמחוץ לחנות זה יש עוד חנויות, כי מה מצרפם, ולכן על כל חנות נשאר ספק, וגדר ספק הוא מחצה על מחצה (משא"כ כשהפסק על החתיכה, יש כאן דבר המצרפם למקשה א' - מה שהחתיכה האחת כוללת בתוכה ספק אחד של כל החנויות ביחד.ועד"ז בנדון דהמשנה שאין כאן מה שמצרף ב' השוורים, ועל כל אחד בפ"ע ישנו ספק אם הוא "מזיק" בכלל, ואין מה שאורחי' בכך מספיק לעשותו "מזיק". משא"כ בנדו"ד, שודאי מזיק הוא, וצריכים רק לברר באיזה אופן הזיק, ע"ז מספיק מה שאורחי' בכך לומר שמסתמא הזיק באופן דאורחי' בכך (שן)].

ובזה הוא דנחלקו הסמ"ע והט"ז, שלדעת הט"ז אמרי' חילוק הנ"ל, ולדעת הסמ"ע אין מחלקים כן, כ"א ס"ל שבהמשנה שם אכן יש לצרף ב' השוורים, ולומר שבוודאי יש כאן - מבין שניהם - מזיק. והספק הוא רק אם נקטינן שנעשה ע"י מי שאורחי' בכך, והיות שאעפ"כ לא אמרי' כן, ה"ז ראי' שלא תלינן באורחי' בשום נדון. ולכן גם בנדו"ד אמרי' שהזיקו בקרן, כי נתכוון להזיקו, ולא אמרי' שנתכוין להנאתו.

והנה באופן אחר יש לבאר פלוגתת הסמ"ע והט"ז בהקדים די"ל שבנדו"ד לא נחלקו האם נקטינן שהשור שנתחכך בחבירו נתכוין להזיקו, או נתכוין להנאתו, כ"א שכו"ע מודי שיש כאן ב' ענינים אלו, שאכן נתכוין להנאתו וגם נתכוין להזיקו, ונחלקו מהו הדין כשכוונתו להיזק וגם נתכוין להנאתו, האם זה בגדר קרן, או בגדר שן, דהסמ"ע ס"ל דעדיין הוה קרן (ורק אם איגלאי מילתא למפרע שנתכוין רק להנאתו, אז הוא שן), והט"ז ס"ל דהיות ונתכוין גם להנאתו, אי"ז קרן, כ"א שן.

דהנה מרש"י בכמה מקומות יש לדייק שהוא ס"ל שאם נתכוין גם להנאתו (נוסף על כוונתו להזיק) אי"ז קרן (כ"א שן). דהרי כתב לעיל (ב,ב ד"ה בעיטה) וז"ל: ואהכי הוו תולדה דקרן דכוונתו להזיק כי קרן, ואין הנאה להזיקה כי קרן, ואין הזיקו מצוי תדיר, והלכך הוו כי קרן. עכ"ל. שרואים שכשמתאר תולדות דקרן מוסיף (ע"ז ש"אין הנאה להזיקה") התיבות "כי קרן", דלכאו' בשלמא מה שכותב כן על "כוונתו להזיק" מובן, כי זהו תכונת קרן. אבל "אין הנאה להזיקה" הוה רק לבאר מדוע אי"ז תולדה דשן, אבל אי"ז תיאור חיובי מדוע הוא תולדה דקרן, ומדוע מוסיף ש"ואין הנאה להזיקו כי קרן". והול"ל כפי שכותב אח"כ "ואין הזיקן מצוי תדיר" ואינו מוסיף "כי קרן", (כי מה שמוסיף לבסוף "והלכך הווי כי קרן" לא קאי על "ואין הזיקו מצוי תדיר", כ"א על כללות הענין).

שמזה משמע שרש"י ס"ל שחלק מתכונת קרן הוא מה שאין הנאה להזיקו. כלומר, שאם אכן יש הנאה להזיקו, אי"ז קרן, אף אם גם כוונתו להזיק. משא"כ בנוגע להיזקו מצוי, אם גם כוונתו להזיק ה"ז עדיין קרן. ולכן בנוגע "אין הזיקו מצוי תדיר" אינו מוסיף "כי קרן", כי "אין הזיקו מצוי תדיר" רק מסביר שתכונת קרן הוא "כוונתו להזיק", ולא התכונה של "הזיקו מצוי" (שזהו תכונת רגל). משא"כ בנוגע "ואין הנאה להזיקה", אכן מוסיף "כי קרן", כי זהו ג"כ מתכונת קרן.

והחילוק מובן, כי הנאה להזיקו" הוה כעין סתירה ל"כוונתו להזיק", כי שניהם הם גדר של כוונה [א. נתכוין להזיק. ב. נתכוין להנות], ולכן אמרי' שהכוונה להנאה מבטל, או עכ"פ מחליש, הכוונה להזיק, ובמילא מביטים ע"ז שבאמת אין כוונתו להזיק, ולכן לא הוה קרן. משא"כ "הזיקו מצוי" של רגל אי"ז גדר של "כוונה", כ"א "מציאות", שזהו מציאות של דבר שהזיקו מצוי, ולכן אם השור נתכוין - בעת שעושה הדבר שמצוי תדיר - להזיק, אין הכוונה להזיק נחלש בזה שזהו דבר המצוי, ונשאר שכל כוונתו הוא להזיק. וא"כ מדוע שלא יהי' קרן.

ורואים חילוק זה ברש"י גם לקמן (ג,א) שבנוגע נתחככה בכותל להנאתה, שהוה תולדה דשן, כותב רש"י (ד"ה נתחככה) וז"ל: דהיינו דומיא דשן שיש הנאה להזיקה. עכ"ל. ובנוגע רגל כותב רש"י אח"כ (ד"ה ומאי) וז"ל: כל היזק דרך הילוך שלא בכוונה הוי תולדה דרגל, דהזיקו מצוי ואין כוונתו להזיק. עכ"ל. שרואים כאן שינוי, שבנוגע תולדות דרגל מוסיף (ע"ז דהזיקו מצוי) גם "ואין כוונתו להזיק", משא"כ בנוגע תולדות דשן, רק כותב "שיש הנאה להזיקה", ואינו מוסיף "ואין כוונתו להזיק", ולכאו' מאי שנא? (ובשלמא אם תחלה הי' כותבו ומשמיטו אח"כ, הי' אפ"ל שהשמיטו כי למה לו לכופלו כשכבר כתבו לפנ"ז, אבל כאן השמיטו תחלה, ואח"כ כותבו).

ועפהנ"ל ה"ז מובן, כי רש"י ס"ל שבנוגע לרגל, אם נוסף על "הזיקו מצוי" הוה גם "כוונתו להזיק", אי"ז רגל, כ"א קרן, כי כוונתו להזיק נשאר במילואו, ולכן מוכרח להוסיף שכדי להיות רגל צ"ל "אין כוונתו להזיק", משא"כ בשן אם "יש הנאה להזיקו" ה"ז שן אף אם כוונתו להזיק, וכנ"ל שהכוונה לההנאה מבטל הכוונה להזיק, ולכן אין רש"י מוסיף בשן (ע"ז ש"יש הנאה להזיקה"), שם צ"ל "ואין כוונתו להזיק", כי אי"ז נכון. וכנ"ל.

ועפ"ז מובן ג"כ כוונת רש"י לעיל (ב,ב ד"ה רבוצה) וז"ל: שראתה כלים בדרך והלכה ורבצה עליהם כדי לשברן", ולא כתב "(ורבצה עליהן) ושברן", וכיו"ב, כי אז הי' אפ"ל שאפי' אם רבצה עליהן להנאתה ג"כ (וכמובן שאפ"ל שבהמה תרבוץ על כלים להנאתה, מפני עייפות וכיו"ב, ורביצה על כלים לפעמים נוח יותר, ובפרט אם הכלים הם רכים וכיו"ב), יהי' קרן, לכן, כדי להוציא מסברא זו, כותב רש"י "כדי לשברן", שרק אם כוונתו רק כדי לשברן ה"ז קרן, וכנ"ל שאם נתכוין להנאתה ג"כ, אי"ז קרן, כ"א שן.

ועפ"ז י"ל שבזה נחלקו הסמ"ע והט"ז: כששור נתחכך בחברתה, משערינן שיש כאן ב' ענינים ביחד, שנתכוין להזיק, וגם נתכוין להנאתה, וס"ל להט"ז, כפי שנת"ל בדברי רש"י, שאי"ז קרן, כ"א שן, ולכן כתב שזהו תולדה דשן. והסמ"ע ס"ל שלא אמרי' כן, כ"א כ"ז שנתכוין להזיק, ה"ז קרן, ולא איכפת לן מה שגם נתכוין להנאתה, כי הכוונה להזיק גובר, (ואף שדייקנו מדברי רש"י כדעת הט"ז, אי"ז הכרח נגד הסמ"ע, כי פשוט שאין הדיוקים הנ"ל מכריחים שכן דעת רש"י, כ"א שע"פ ביאור הנ"ל יומתקו הדיוקים, אבל הסמ"ע אינו מוכרח לקבל ביאור זה בהדיוקים, ולכן אפשר לו לסבור באופן אחר - באם סברתו נוטה להיפך).

ולפי"ז מ"ש הט"ז "דטפי ניחא לן למיתלי במידי דאורחא ממידי דשינוי", אין כוונתו שבנדון זה תולים במידי דאורחא טפי מבמידי דשינוי, כ"א זהו הסברה בכללות הדין, שכשיש באיזה היזק ב' הדברים, כוונתו להזיק והנאה להזיקו, תולים במידי דאורחא, בההנאה להזיקו, כי זה מבטל (או מחליש) הכוונה להזיק, וכפי שנת"ל בארוכה.

ופשוט עפהנ"ל שאין שום קושיא על הט"ז מהמשנה דלהלן "אחד תם ואחד מועד.. המוציא מחבירו עליו הראי'", ולא תלינן שהמועד הזיק (ולא התם) מטעם שאצלו ה"ז אורחי' (משא"כ בהתם) - כי שם מיירי בב' שוורים, ואין זה נדון שבשור א' ישנם ב' הענינים ואין שייך שם לומר שהכוונה להנאה מבטל הכוונה להזיק, ולכן גם לא תלינן באורחי', משא"כ בנדו"ד, ה"ז בשור א', שהכוונה שלו להזיק נתבטל מטעם הכוונה שלו להנאה. [ובכלל כל הסברא הנ"ל שייך רק בב' "כוונות", ולא בגדר אורחי' ולאו אורחי' דתם ומועד, כמובן].