*) ויש להעיר בזה: דמצינו בגיטין כ"ב ע"ב דפי' הפסוק הזה גם לר"א בתור הלכה, (דהגם דלא מצריך כתב שאינו יכול להזדייף בגיטין) דלרב אלעזר, סובר ר"א דהפסוק "למען יעמדו ימים רבים" מלמדנו דצריך כתב שיוכל לעמוד ימים רבים ולא יוכל להזדייף. וצריכים לומר: דאביי סובר כר"י בשיטת ר"א דפסוק ד"למען יעמדו..." הוא "עצה טובה קמ"ל".

בגמ' ב"ב ג, ב איכא פלוגתא למה אין סותרים בי כנישתא עד דבני בי כנישתא אחרינא, חד מ"ד ס"ל משום פשיעותא, וחד מ"ד ס"ל משום צלויי. ובגמ' שם, "איכא ביינהו דאיכא (בי כנישתא אחרינא) [דוכתא לצלויי]", כגי' הראשונים. דלמ"ד משום צלויי שרי ולמ"ד משום פשיעותא אסור. ולכאורה למה לא אמר הגמ' נפק"מ באופן אשר אין כאן פשיעותא אבל יש כאן החסרון דצלויי דאז למ"ד משום צלויי אסור ולמ"ד משום פשיעותא מותר.

וי"ל דכו"ע ס"ל משום צלויי ורק המחלוקות הוא אי חיישינן משום פשיעותא ג"כ, ולכן נקט אופן דאיכא בי כנישתא אחרינא דרק המ"ד משום פשיעותא אוסר דיכולים לעשות נפק"מ באופן זה אשר המ"ד משום פשיעותא מחמיר כנ"ל, וכן פירש המחצית השקל סי' קנב סוף סק"ה, עיי"ש.

אמנם י"ל באופן אחר דהמחלוקת הוא לא אם חיישינן לפשיעותא ג"כ, אלא שכל מ"ד חושש רק להחשש דפשיעותא או צלויי ואינו חושש להחשש האחר, ולפי אופן זה, אה"נ הגמ' הי' יכול להביא נפק"מ באופן הפוך אשר המ"ד צלויי ס"ל אסור, והמ"ד משום פשיעותא ס"ל מותר, ורק שדרך הגמ' לנקוט באופן אחד [וכ"כ המחצה"ש שם בראשונה], וכן פי' הפמ"ג בסי' קנב באשל אברהם סק"א.

ואולי י"ל דתלוי ב' אופנים אלו בב' הפירושים ד"פשיעותא" דאם הפי' פשיעותא הוא שלא יבנו כלל, אז י"ל שהוא חושש רק חשש כזה שלא יבנו כלל אמנם זה דבזמן הבנין אין להם מקום להתפלל אינו חושש כלל [דאין ב' חששות אלו קשורים זב"ז כלל], אמנם אי הפי' דפשיעותא הוא שיתעצלו ולא יבנו לזמן ארוך, ופירשו הראשונים [הר"ן והרשב"א] דאז חוששים שבעתיד לא יהי' להם מקום להתפלל שיתבטל מקום העראי לתפילה, א"כ י"ל דהמ"ד פשיעותא חושש משום צלויי שהוא ענין של הווה, ומוסיף עליו שחושש ג"כ משום פשיעותא שהוא ענין של עתיד - שיתבטל מקום הארעי לתפילה ולא יהי' להם מקום כלל להתפלל.

הרא"ש בריש מסכת ב"ב מביא שיטת ר"ת דאם נהגו בפחות מהוצא ודפנא ה"ז מנהג גרוע ויכולים לכוף זה את זה בהוצא ודפנא.

והנה בנוגע לעיר חדשה או במקום שאין שם מנהג כתב הרשב"א וז"ל: כתב מורי הרב ז"ל דבעיר חדשה אין אחד מהן יכול לכוף את חבירו אלא בפחות שבכותלים הנזכרים במשנה, או כפיסין או לבנים, אבל מ"מ בהוצא ודפנא לא, מדקתני סופא דמתני' הכל כמנהג המדינה ואמרינן בגמ' (ד, א) לאתויי מאי לאתויי באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא, מדאיצטריך לאשמועינן דבמקום שנהגו בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא, שמעינן דבמקום שאין שם מנהג לא סגי להו בהכי. עכ"ל. וכ"כ גם ב'עליות דרבינו יונה' שמחייבו בפחות שבכותלים (יותר מהוצא ודפנא).

ולפי"ז לכאורה צריך לומר דגם לשיטת ר"ת דפחות מהו"ד אינו מנהג, יהא אפשר לכופו בפחות שבכותלים כעיר שאין שם מנהג. וא"כ צ"ע מ"ש הרא"ש דמהני הו"ד.

ולכאורה יש ליישב, דהרי עיקר ההכרח לומר דהו"ד אינו אלא אם המנהג הוא כך, הוא מפני דאם הו"ד הו"ל מחיצה הראויה אמאי איצטריך למיתני "הכל כמנהג המדינה" לאתויי הו"ד, דמשמע דדוקא משום דנהיגי בהוצא ודפנא, אזלינן בתר מנהגא.

אבל ר"ת י"ל דס"ל ד"לאתויי הו"ד" אינו בא לגופו, אלא בשביל לחדש דעד הו"ד הו"ל מנהג טוב ופחות מהו"ד מנהג גרוע הוא. וא"כ שוב אין הכרח לומר דהו"ד שונה מכותל של אבנים. והיינו דבעיר חדשה אפשר לבנות הו"ד.

אמנם הסבר זה הוא רק לשיטת רבינו יונה דס"ל דאם המנהג שלא לבנות אין מחייבין אותן; אבל לשיטת הרשב"א דס"ל דגם אם נהגו שלא לבנות מחייבין אותן נשאר קשה,

שהרי הרשב"א הביא ראיה לדבריו מדברי ר"ת, דאם "פחות מהו"ד אין מנהגם מנהג שלא לגדור לא כל שכן?!" ומוכח דהרשב"א ס"ל כר"ת, ואעפ"כ פסק דיכול לחייבו בפחות שבכתלים בעיר חדשה. ונמצא דחולקים הרשב"א והרא"ש בשי' ר"ת, אם יכול לחייבו רק בהוצא ודפנא או גם בפחות שבכותלים.

ולכן נראה לומר שיש לחלק בין היכא שהמנהג הוא שלא להקפיד כלל (או בעיר חדשה כשאין שם מנהג כלל) לבין היכא שהמנהג הוא להקפיד על היזק ראי', אבל מ"מ מסתפקים בפחות מהו"ד:

כשהמנהג הוא שלא להקפיד כלל (ובפרט כשאין בכלל מנהג) אי אפשר ללמוד מזה כלום לגבי מנהג המקפידים על היזק ראי', ובמילא כשמחייבין לבנות אפשר לחייבו בפחות שבכותלים (דדוקא כשנוהגים בהוצא ודפנא, אי אפשר לחייבו ליותר מכך, כדמוכח מהמשנה כנ"ל).

אבל אם נוהגים בפחות מהוצא ודפנא, יש ללמוד מזה שני דברים א) שמקפידים על היזק ראי'. ב) שאינם מקפידים על מחיצה ראוי'. ובמילא אע"פ שנוהגים בפחות מהוצא ודפנא, וזה מנהג גרוע, מ"מ אי אפשר לחייבו ליותר מהוצא ודפנא, כיון שממנהגם אפשר ללמוד (עכ"פ) דסגי להו בהוצא ודפנא, ומכיון שמנהג המדינה הוא לא להקפיד על יותר מהו"ד לסלק היזק ראי', ובמשנה למדנו דמנהג המדינה לגבי הו"ד מהני, ממילא אינו יכול לכופו על יותר מהו"ד.

וא"כ א"ש דאפילו להרשב"א, הנה כשהמנהג הוא בפחות מהו"ד, אי אפשר לחייבו על יותר מהו"ד, כדברי הרא"ש כנ"ל.

בב"ב ד, ב פליגי אמוראי בדין "מגלגלין עליו את הכל": רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר, רב חייא בר רב אמר הכל לפי דמי קנים בזול.

ובפירוש דמי קנים בזול פליגי רש"י ותוס', רש"י בד"ה 'דמי קנים' כותב וז"ל "דאמר ליה לדידי סגי לי בגדר קנים ואי אפשי בהוצאה של גדר אבנים". ותוס' בד"ה דמי קנים בזול כותב וז"ל: "דמצי א"ל לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא, ומ"מ דמי קנים בזול יהיב ליה דאנן סהדי דאם היה מוצאם כ"כ בזול היה גודר בהם".

והנה התורת חיים הקשה לפירוש רש"י וז"ל: "וקשה כיון דגדר קנים מיהא בעי' אמאי שמין אותן בזול ולא יהיב דמי שויין". כלומר: לרש"י הרי הסיבה שמביא דמי קנים בזול, הוא מפני שאומר 'לדידי סגי בקנים', א"כ מדוע לפי רש"י צריך לשלם בזול הרי טענתו היא דלדידיה מספיק כותל של קנים, אך מדוע דווקא בהכי זול. בשלמא לתוס' שכותב שיכול לומר שסגי לי בנטירא בת זוזא, א"ש, שלכן גם דמי קנים משלם דווקא בזול, משא"כ לרש"י קשה.

ויש לבאר דרש"י הסביר כך את הגמ' ולא כפירוש תוס' מכיון שהיה קשה לרש"י הגמ' בהמשך, דמקשה "אלא לחייא בר רב דאמר הכל לפי דמי קנים בזול מאי איכא בין ת"ק לר' יוסי אי דמי קנים בזול לא קיהיב ליה מאי קיהיב ליה".

והנה אם נפרש שדמי קנים בזול זהו בגלל שיכול לומר לדידי סגי בנטירא בת זוזא, כלומר שהגמ' ידעה כאן שיש אפשרות של דבר יותר זול מדמי קנים בזול, א"כ מהי קושיית הגמ', הרי זו יכולה להיות הנפק"מ בין ת"ק לר' יוסי.

ולגופא של קושיית התורת חיים ניתן לומר ע"פ מה שכתב הרמב"ן וז"ל: שאדם עשוי שלא לגדור שדהו עד שימצא קנים שיגדור בזול, עכ"ל. כלומר, דבאמת רוצה בשל קנים אלא טענתו שיגדור בהם רק כשיהיו בזול.

תנן (ב"ב ד, ב) "המקיף את חבירו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השני' ואת השלישית אין מחייבין אותו, ר' יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל".

ומבאר הבעל המאור כאן דמשנתינו איירי בבקעה שנהגו לבנות כותל, ואיירי כשהמקיף בנה מחיצות בינו ובין הניקף, ואילו מתחלה תבעו לגדור עמו בודאי הוה מחייבינן אותו, אלא דכאן מפני שכבר בנה המקיף את הכותל אין יכול לתבוע מהמקיף לשלם עבור הג' מחיצות שביניהם. ורק אם גדר גם את רוח הרביעית שבין הניקף לרה"ר יכול לתובעו. ובהשגות הראב"ד שם השיג על הבעה"מ, דלמה יפסיד המקיף מפני שמקדים לבנות המחיצות קודם שתבע הניקף.

ואולי אפשר לבאר מחלוקתם, דהנה ידוע החקירה מה החיוב לבנות כותל, האם הוה חיוב ממון דא' חייב לחבירו לשלם עבור חצי הכותל, או הוה חיוב למניעת ההיזק שהוא מזיק חבירו.

ולכאו' יש לתלות מח' בעה"מ והראב"ד בשני צדדי החקירה: הבעה"מ סבר דהחיוב לבנות כותל הוא מניעת ההיזק, ומשום זה, אי תבע המקיף את חבירו קודם שבנה הכותל מחויב לשלם; אבל אם המקיף כבר בנה הכותל וממילא אין הוא מזיק חבירו עכשיו, אבד זכותו של המקיף לתבוע מהניקף לשלם עבור מניעת ההיזק. משא"כ הראב"ד ס"ל דיש חיוב ממון לשלם עבור חצי הכותל, וא"כ מאי שנא אי כבר בנה המקיף את הכותל בעצמו - דשפיר יכול לתובעו לשלם עבור חצי הכותל שעדיין לא שלם.

ב"ב דף קכו, ב: אמר ר' אמי טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו נוטל פי שנים כו', רב שיזבי אמר אף אינו נימול לשמונה וכו', רב שרביא אמר אף אין אמו טמאה לידה כו'. מיתבי המפלת טומטום ואנדרוגינוס תשב לזכר ולנקבה תיובתא דרב שרביא תיובתא. לימא תהוי תיובתא דרב שיזבי, תנא ספוקי מספקא ליה ולחומרא, אי הכי תשב לזכר ולנקבה ולנדה מיבעי לי', קשיא. עיי"ש.

ולענין הלכה פסק הרב אלפס דהלכה כרב שיזבי, ותמה ע"ז הרא"ש בסי' טז וז"ל: תימה לי אמאי אייתי הרב אלפס הך דרב שיזבי הא מותיב רב שרביא לרב שיזבי ממתני' וכו', עכ"ל.

ובפלפולא חריפתא אות ריש שם מבאר דשיטת הרי"ף הוא דאי מסיק הגמ' ב'קשיא' יכול לפסוק כמותו, ורק אי מסיק בתיובתא אין ההלכה כן. ומביא דהך חילוק בין קשיא ותיובתא כותב הרי"ף בעצמו (במס' גיטין דף לז, א מדפי הרי"ף) גבי "ע"מ שתשמשי את אבא", ומיהו גם שם כתב הרא"ש (סימן יו"ד) דכיון דקושיא חזקה היא ומתניתין לא דייקא כוותי' לית לן לפסוק כמותו.

וממשיך הפלפולא חריפתא דאיכא למתמה על הרא"ש שדוחה דברי רב שיזבי משום דקאי ב'קשיא', ובפרק חזקת הבתים (בדף נב, א גבי "א' מן האחין שהי' נושא ונותן בתוך הבית והי' אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמא דרב אמר עליו להביא ראי', ושמואל אמר על האחין להביא ראי'. ואמר שמואל דמודי לי אבא שאם מת על האחין להביא ראי'. ומתקיף לה רב פפא כלום טענינן ליתומין מידי דלא טען להו אבוהון והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בלא ראי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דאין אדם נאמן עליו ולא טענינן ליתמי", עיי"ש) פסק הרא"ש (סי' נח) כשמואל, ואע"פ שנשאר הגמ' ב'קשיא' עליו.

ובנודע ביהודה מהדו"ת שאלה קסג מביא תי' לקושיא זו. עיין שם.

אמנם לענ"ד אינו מובן יסוד קושייתם, דהא הרא"ש בגיטין שם האריך בלשונו וכתב ד"כיון דקושיא חזקה היא ומתני' לא דייקא כוותי' לית לן לפסוק כמותו", וגם כאן בב"ב (קכז, א) אותיב רב שרביא לרב שיזבי ממתניתין, ומזה לכאו' משמע דשיטת הרא"ש הוא דדוקא אי מתותב הגמ' ממשנה לא שנא אי מסיק הגמ' בקשיא או בתיובתא אין ההלכה כן, אמנם אי מתותב הגמ' מאמורא אי מסיק הגמ' בקשיא, שפיר יכול לפסוק כמותו.

וזו ע"ד שיטת התוס' במו"ק (דף ב ע"ב ד"ה חייב שתים בסופו) דכתב דאי מתותב הגמ' מאמורא לא גרסינן 'קשיא', דכיון דלאו תנא הוא לא חשיב לה כ"כ. ופליגי עלי' אמנם הרא"ש, דסובר דקשה לשנות הגי' בכ"מ שמסיק הגמ' קשיא אחרי שמתותב מאמורא כמו במו"ק שם וגם בב"ב דף נב, א, אמנם ס"ל דאינו דומה כשמתותב הגמ' מאמורא ומסיק בקשיא דיכול לפסוק כמותו, לכשמתותב ממשנה ומסיק בקשיא דאין יכול לפסוק כמותו. (ואמנם גם הרא"ש ס"ל דיש חילוק בין קשיא ותיובתא אף כשמסיק ממשנה, ולכן בגיטין שם דמסיק 'קשיא' כתב דלכן ראוי לפסוק כרבא לחומרא ועיין בקרבן נתנאל סי' עיין שם).

וא"כ אין קשיא ממה שבדף קכז, א כשמתותב ממשנה לא פסק הרא"ש כרב שיזבי, ובדף נב, א דמתותב מאמורא שפיר פסק הרא"ש כשמואל, אף דמסיק ב'קשיא'.

בגליון ג' הבאתי מש"כ הנתיבות בסי' קנה דהחיוב של הד' אבות נזיקין הוא רק באפשר להחזיקו ברשותו ולשמור שלא יזיק, משא"כ אם באופן שע"י החיוב שמירה יתבטל ההשתמשות מרשותו, אזי אמרינן דבביטול רשותו לא חייביה רחמנא, ולכן בכל ההרחקות דפרק 'לא יחפור' יש תקנה מיוחדת להרחיק ולא סגי בחיוב הכללי של ממון המזיק, עיי"ש.

וילה"ע ע"ז דאיתא בב"ק דף ק, א "אלא הא ר"מ דדאין דינא דגרמי דתניא מחיצת הכרם שנפרצה אומרים לו גדור וכו' נתייאש הימנה ולא גדרה ה"ז קידש וחייב באחריותו", ומזה מוכיח בגמ' דר"מ דאין דינא דגרמי, דהא עדיין לא נעשה כלאים, ואעפ"כ מחייבינן ליה לגדור שלא תאסור תבואתו של חבירו לאחר זמן, וע"כ דר"מ דאין דינא דגרמי.

והרמב"ן בספרו 'דינא דגרמי', מקשה דמהו הראי' דקאי כר"מ דדאין דינא דגרמי הא י"ל דהחיוב לגדור הוא מטעם ממון המזיק שהגפנים שלו הולכין ומתערבין בתבואתו של חבירו. וכיון שהחיוב לגדור מוטל על המזיק, דהניזק אינו מחוייב להרחיק את עצמו, לכן חייב לגדור. ואמאי קאמר הגמ' דקאי רק אליבא דר"מ הא אליבא דכו"ע חייב להרחיק, כמו בשורו דלא טפח באפיה, וכמו"כ הכא שהיה יכול לגדור ולא גדרה ולכן חייב באחריותו.

ועפי"ד הנתיבות י"ל דלא דמי לממון המזיק כיון שעושה בשלו שמשתמש ברשותו ורק שעי"ז יסתעף ממנו היזק, וא"א למנוע ההשתמשות ברשותו, דבשלמא בשור המזיק שהולך "חוץ" מרשותו ומזיק בזה שפיר חייב, משא"כ בנידו"ד שנוטע בתוך שלו, הוי כמו אילן ובור בפרק לא יחפור דאין לו דין של נכנס ברשות חבירו כיון שעושה בתוך שלו.

וא"כ שפיר מוכיח הגמ' דקאי כר"מ דדאין דינא דגרמי. - ומוכח מקושיית הרמב"ן דלא ס"ל כהנתיבות ואפי' במשתמש ברשותו, מיקרי ממון המזיק.

ועפי"ד הנתיבות יומתק הא דאיתא בב"ק [דף ל, א] במשנה "המצניע את הקוץ וזכוכית והגודר גדרו בקוצים חייב", "א"ר יוחנן לא שנו [דחייב בגודר גדרו בקוצים] אלא במפריח, אבל במצמצם פטור", דהיינו אם מפריח קוצותיו לרה"ר חייב, מטעם בור ברה"ר. משא"כ במצמצם הקוצים בתוך רשותו פטור. וא"ר אדא בר איקא מצמצם מ"ט פטור, לפי שאין דרכן של בנ"א להתחכך בכתלים.

- ולפי הנתיבות יומתק החילוק דבשלמא במפריח כיון שהקוצים מזיקין חוץ מרשותו שפיר חייב, משא"כ במצמצם כיון שההיזק היא בתוך רשותו, ובביטול רשותו לא חייביה רחמנא ומשתמש בתוך שלו ולכן פטור.