ראש הישיבה - ישיבה גדולה מיאמי רבתי
בנוגע להמחלוקת בין רש"י ותוס' (ב"ב ה, א) ובין הבעה"מ והרמב"ן (בב"מ קח, ב) בקשר לדינא דבר מצרא בנדון כשהלוקח הוא עני, האם חייב הב"מ להניח השדה בידי הלוקח, ביארתי בגליון ו [תשפה] שי"ל שזה תלוי בהספק בכללות דדב"מ: כשהלוקח עושה קנין, והב"מ מסלקו, ולמפרע משתנה הקנין שעשה הלוקח ונעשה זה גופא קנינו של הב"מ, האם הוא בחי' "איגלאי מילתא למפרע", או "נעקר הדבר למפרע". דאם זה בחי' "איגלאי", אז נתגלה אח"כ שאין להלוקח שום שייכות למכירה זו, וה"ה כאדם מן השוק, לכן אין אומרים להב"מ להניח השדה בידי העני הלוקח, כי אין הוא לוקח כלל. משא"כ אם זה בחי' "נעקר", הרי סוכ"ס הי' הוא הלוקח (גם לאחר שאמרי' שלמפרע נעשה זה קנינו של הב"מ), ולכן מתאים לומר שיניחו השדה בידו, כי גם לאחר דדב"מ עדיין נשאר שהוא הי' הלוקח.
והוא ע"ד הביאור בהמחלוקת בין הר"ן והרשב"א בנדרים (פז, א) ובין הצ"צ והמשכנות יעקב (בחידושי הצ"צ רפ"ד דגיטין. ובשו"ת אהע"ז סי' רסח), בענין התרת נדרים שהחכם עוקר הנדר למפרע, וכן החילוק בין הקס"ד והמסקנא בתוס' בגיטין (לג, א ד"ה ואפקעינהו), בנדון ד"אפקעינהו רבנן לקידושין מיני'" למפרע. עיי"ש בארוכה.
והנה ע"פ ב' אופנים אלו בנדון דדב"מ יש לבאר כמה מחלוקות הראשונים.
דהנה כ' הרמב"ם (בפי"ב מהל' שכנים הי"ב) וז"ל: אפי' הי' שם בדבר ספק, אין הלוקח מסתלק אלא בראי' ברורה שהביא בעל המיצר. לפיכך אם טען הלוקח ואמר גזלן אתה לשדה זו וכו' צריך בעל המיצר להביא ראי' שהוא בעל המיצר ושקרקע זו בחזקתו, וכן כל כיו"ב, עכ"ל. וכן כתב להלן שם (בהט"ו) וז"ל: מכר לטומטום ואנדרוגינוס אין בעל המיצר יכול לסלקן מפני שהן ספק אשה, עכ"ל.
אמנם הרמ"ה (הובא בטור סי' קעה) ס"ל וז"ל: לא מיבעי אם שניהם טוענים טענת ברי, שעל הלוקח להביא ראי', אלא אפי' אם המצרן טוען שמא ולוקח ברי, על הלוקח להביא ראי', דארעא בחזקת מצרן קיימא, עכ"ל. וכן ס"ל להריא"ז (הובא בשלטי הגיבורים בב"מ שם) וז"ל: ונ"ב שאם טען לוקח שלצורך דברים אלו מכרן המוכר אינו נאמן עד שיביא ראי' לדבריו, לפי שהקרקע בחזקת בעל המיצר בלא ראי', עכ"ל.
היינו שהרמב"ם ס"ל שהלוקח הוא המוחזק, והרמ"ה והריא"ז ס"ל שהמצרן הוא המוחזק.
וי"ל שפליגי בהנ"ל: הרמב"ם ס"ל שגם מצד דינא דב"מ ה"ז רק בחי' "נעקר הדבר למפרע", ובמילא יש להלוקח שייכות ודאית לשדה זו, משא"כ להמצרן יש ספק בשייכותו, לכן נק' הלוקח המוחזק. והוא ע"ד הנת"ל בביאור מסקנת התוס' גיטין שם במ"ש "דאוקמינן אחזקתה שהיא עכשיו נשואה", שהיות וגם אם אח"כ תתבטל הקידושין למפרע, מ"מ היות וזה בחי' "נעקר", ה"ז נק' שהיא בחזקת א"א, עד"ז בנדו"ד, שהיות וגם אם נסלק הלוקח מטעם דדב"מ, ה"ז בבחי' "נעקר", לכן נקרא הוא (הלוקח) המוחזק, כי הוא בודאי לוקח (גם אם המצרן הוא ב"מ אמיתי), והמצרן הוא ספק. ומטעם זה על המצרן להביא ראי'.
משא"כ הרמ"ה והריא"ז ס"ל שהוא בבחי' "איגלאי מילתא למפרע", לכן באם יש כאן דדב"מ מתבטלת כל שייכות הלוקח לגמרי למפרע, א"כ גם שייכות הלוקח הוא בספק. ולכן אין לומר שהוא המוחזק יותר מהמצרן. ולאידך, הרי המצרן בא כאן לפני הלוקח, ה"ה המוחזק.
עוד מחלוקת מצינו - בין הרמב"ם והראב"ד. דהנה כ' הרמב"ם (שם פי"ג הי"א) וז"ל: בע"ח של מוכר שטרף השדה מיד בעל המיצר, הרי בעל המיצר חוזר וטורף מן הלוקח שסלקו, והלוקח חוזר ונוטל מן המוכר, עכ"ל. ומשיג ע"ז הראב"ד וז"ל: לזה לא ידעתי טעמו, ואולי מפני שפשע שקנה מאיש שיש עליו שטר חוב. עכ"ל.
ונלאו נו"כ הרמב"ם למצוא טעם לשיטת הרמב"ם ובכס"מ כ' וז"ל: נ"ל לפרש דברי רבינו דביש למוכר ממה לפרוע קאמר דאין המצרן יכול לתבוע למוכר, משום דא"ל לאו בעל דברים דידי את, אלא יתבע ללוקח והלוקח למוכר וכו'. עכ"ל.
וצלה"ב איך יכול המוכר לומר להמצרן לאו בע"ד דידי את, הרי הוא הוא המוכר של המצרן, ולמה לא יחזור אליו, וכמבואר לעיל שאפילו אם כבר עשה הלוקח הקנין, ה"ה רק כשלוחו של המצרן, וזה נעשה קנינו של המצרן, א"כ המצרן קונה השדה מהמוכר, ואיך אומר לו המוכר לאו בע"ד דידי את?
ועפהנ"ל י"ל בזה: הרמב"ם לשיטתו ס"ל שהוא בחי' "נעקר הדבר למפרע", ולכן אף שהקנין של הלוקח נעשה למפרע קנינו של המצרן, מ"מ לפני שנשתנתה למפרע הי' הלוקח הקונה, וגם עכשיו שנשתנה למפרע, ה"ז רק שמכאן ולהבא דנים את זה כאילו למפרע הי' של המצרן, אבל כשמביטים גם עכשיו אלמפרע כמו שהי' קודם שנעקר, היתה השדה באמת של הלוקח. היינו שסו"ס היתה כאן אמצעות הלוקח בין המוכר והמצרן. ולכן ס"ל להרמב"ם שהמוכר אומר להמצרן לאו בע"ד דידי את, כי המצרן קיבל השדה מן הלוקח ולא מן המוכר.
משא"כ הראב"ד ס"ל שהוא בחי' "איגלאי מילתא למפרע", וכשהמצרן מסלק את הלוקח, וקנינו של הלוקח משתנה למפרע להיות קנינו של המוכר, הרי זה שהמצרן קנה באופן ישר מהמוכר, כי עכשיו נתגלה שמעולם לא היתה של הלוקח, ולכן צריך המצרן לחזור להמוכר ולא להלוקח.
והנה מחלוקת אחרת מצינו בדינא דב"מ, והוא מ"ש הרמב"ם (שם פי"ג ה"ז) שאם הלוקח אכל פירות השדה, לפני בא בן המצר והביא מעות לסלקו, שלו הוא אוכל, ואינו חייב להחזירם להמצרן. אמנם בשלטי הגיבורים (ב"מ שם) מביא שצריך להחזיר הדמים להב"מ.
ולכאו' אי"מ שיטת הרמב"ם, שהרי קנינו של הלוקח הוא הוא קנינו של המצרן, ולאחר שהמצרן מסלק את הלוקח נעשה שלו למפרע, א"כ נתגלה שמעיקרא היתה של הב"מ ולא של הלוקח, ולא רק מעת שהביא המצרן מעות לסלקו, ולמה לא יחזיר לו הפירות?
ואף שכ' המ"מ וז"ל: פי' אע"פ שהוא כשליח, זהו דוקא כשסלקו או בא לסלקו, אבל קודם לכן ה"ז כלוקח עד אותו זמן, ואין מחשבין לו פירות שאכל, זהו דעתו ז"ל. עכ"ל (וראה לח"מ שם) - מ"מ הא גופא צריך ביאור: למה הוא כלוקח כשאח"כ נתגלה למפרע שלא הי' הלוקח?
אבל עפהנ"ל ה"ז מובן: הרמב"ם לשיטתי' ס"ל שהוא בבחי' "נעקר הדבר למפרע", ולכן סו"ס, אף שנשתנה למפרע שהמצרן הוא הלוקח, מ"מ נשאר שלפני זה היתה השדה באמת של הלוקח, ורק שמעכשיו אמרי' שלמפרע לא היתה של הלוקח, ולכן כל מה שאכל לפנ"ז ה"ז שלו.
וע"ד הנת"ל בביאור שיטת הרשב"א בנוגע להדין (נדרים פז, א) שאם מישהו אסר הנאת פירות על עצמו יכולים אחרים ליטול אותם בע"כ, וס"ל להרשב"א שאם שאל על נדרו אינם צריכים להחזיר לו, אף שהנדר מתבטל למפרע, ונת"ל שזהו לפי שהרשב"א ס"ל שמה שהנדר מתבטל למפרע ה"ז בבחי' "נעקר הדבר למפרע", שרק עכשיו עוקרים הנדר למפרע, אבל מצד למפרע הי' כאן נדר, ולכן כל התוצאות שנעשו לפני שנתבטל אינם משתנים, כי סו"ס הי' המצב ההוא אמת (גם כפי שמביטים עכשיו אחר שנתבטל) כמשנת"ל בארוכה, עד"ז בנדו"ד, שהיות וזה אמת שהשדה היתה של הלוקח, (גם לאחר שנשתנה למפרע), לכן כל התוצאות שנעשו לפנ"ז נשארים, ולכן אין הלוקח צריך להחזיר הפירות (כמו שאין הזוכה הנ"ל צריך להחזיר הפירות גם לאחר שנעקר הנדר למפרע, לשיטת הרשב"א).
[והא שגם לשיטת הרמב"ם צריך הלוקח להחזיר הפירות שאכל אחר שבא המצרן והביא מעות לסלקו - כי אז כבר התחיל מהלך הענינים של הסילוק בפועל, וה"ז כאילו כבר סילקו בפועל].
אבל הדעה השני' שהובאה בשה"ג ס"ל שהוא בחי' "איגלאי מילתא למפרע", ולכן פשוט שהלוקח צריך להחזיר כל הפירות שאכל, כי נתגלה אח"כ שמעולם לא היתה שלו.
ועד"ז יש לבאר עוד מחלוקת: בשו"ע חו"מ (סי' קעה סעי' יז) כ' וז"ל: מת הלוקח קודם שסילקו המצרן אינו יכול לסלק ליורשו [ומוסיף הרמ"א:] ויש חולקין, עכ"ל. ובסעי' שלאח"ז (סעי' יח) כ' וז"ל: נתן הלוקח הקרקע במתנה לאחר שלא באחריות אין המצרן יכול לסלקו וכו' [ומוסיף הרמ"א:] ויש חולקין. עכ"ל.
והסברת המחלוקת היא: השיטה הראשונה ס"ל שהוא בחי' "נעקר הדבר למפרע", ולכן כל התוצאות שנעשו לפני שנשתנה, נשארות הם גם לאחר שנשתנה, וכנ"ל בביאור שיטת הרשב"א בענין נדרים, ושיטת הרמב"ם בחזרת הפירות. ולכן אם יצא מרשות הלוקח לרשות אחרת לפני שנשתנה, אי"צ להחזיר גם לאחר שנשתנה.
והיש חולקין ס"ל שהוא בחי' "איגלאי מילתא למפרע", ולכן לאחר שנשתנה למפרע, ה"ז שמעולם לא הי' של הלוקח, וגם כל התוצאות חוזרות לקדמותן, ולכן יכול המצרן לסלק גם היורש ומקבל המתנה.
ר"י בישיבה גדולה ליובאוויטש ד'ניו הייווען
א. הראשונים ז"ל נחלקו בחזקת ג"ש אי צריך המחזיק לישבע שבועת היסת, דהרשב"ם בדף ל"ג כ' דאי"צ לישבע דחזקת ג"ש במקום שטר עומדת, וכן הביאו הראשונים שם דעת הגאון, לפי שהחזקה כשמה שחזקה היא שהדבר כן כמו שאמרו, אכן דעת התוס' שם דצריך לישבע שבועת היסת וכ"ה דעת הרא"ש שם.
וז"ל הריטב"א בר"פ "וכל שצריך לברר חזקה ובירר אותה י"א שצריך להשבע עדיין היסת שהוא כדבריו וכ"כ הרמב"ם ואע"פ שאין נשבעים לקרקעות שבועת היסת נשבעים כמו"ש הרי"ף מההיא סוגיא דהפוגמת כתובתה (כתובות פז, א) וי"א דחזקה במקום עדים או שטר עומדת ואין עליו שבועה כלל" יעויי"ש, ובדברי הראשונים ז"ל בדף ל"ג.
והנה בביאור הפלוגתא בזה נראה פשוט דהנך ב' שיטות מחולקות בדין חזקת ג"ש, דהשיטה דס"ל דאי"צ לישבע ש"ה ס"ל דדין החזקה הוי' מכח ההוכחה דלא מיחה המערער, וכמו"ש הרמב"ן בדף מ"ב ובחי' הריטב"א בדף כ"ט ובשו"ת הר"ן סי' ע"ה, דלפי"ז הוי' דין החזקה דין הוכחה ובירור כדברי המחזיק, דלכן אי"צ לישבע דהוי' במקום שטר, דהוי כמי שיש לו שטר או עדים דקנאה, וזהו שאמרו דחזקה כשמה שהחזקה הוא שהדבר הוא כן כמו שהוא אומר, היינו דהוי' מגדר חזקה והוכחה, דלכן אי"צ לישבע, דהרי יש לו הוכחה כדבריו מגוף דין החזקה, ואידך שיטה ס"ל דדין החזקה הוי מתקנת חכמים משום פסידא דהלקוחות דאין שומרים שטרותיהם יותר מג"ש, ולא הוי משום גדר הוכחה, וכמו"ש הקצוה"ח סי' ק"מ דלפי"ז צריך שפיר לישבע ש"ה, והתוס' והרא"ש אזלי' בזה לשיטתייהו וכמו"ש הקצה"ח שם דדעת התוס' הוא דהוי מתקנת חז"ל, וכ"ה דעת הרא"ש וכמו"ש בר"פ חז"ה סי' א', דלכן ס"ל דצריך לישבע ש"ה, וכן מצאתי שכ' בחי' ר' מאיר שמחה ע"מ ב"ב בדף כ"ט באו"ק ד' יעויי"ש.
ב. האומנם דשי' התוס' והרא"ש צ"ב, דלאחר שתקנו דין החזקה הרי נעשה כבר הוכחה מהא דלא מיחה, וכמו"ש בשעה"מ סי' ק"מ שלאחר שתקנו חכמים חזקת ג"ש, חזרה חזקה זו להיות ראי' מה"ת, שהי' לו למערער למחות בתוך שלש כדי שלא יחזיק בו המחזיק יעויי"ש.
וכן הרי מתבאר ג"כ מדברי התוס' בב"מ דף קי, א בד"ה א"ל רבינא שכתבו שם דלא מהני מיגו במקום חזקה דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי אם הי' בא בגזל לא הי' שתיק אלא הי' מוחה יעויי"ש, וכ"כ בתוס' הרא"ש שם וז"ל "...דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי דאין אדם מניח קרקע ביד חברו ג"ש בלא מחאה אם לא שמכרה, כי ידוע לכל שתקנו חכמים דחזקת ג"ש עומדת במקום שטר כי אין אדם יכול לשמור שטרו לעולם, וגם תקנו כנגדה שהמחאה מבטלת החזקה היכא שמחזיק בה בגזל, אבל משכנתא הוא סבור שלא תקנו בה מחאה וכו', אבל אם הוא טוען שהחזיק בה בגזל היה לו למחות, ומדלא מיחה הפסיד ולא מהימן במיגו" יעויי"ש, ולפי"ז צ"ב מ"ט צריך לישבע ש"ה והרי יש לו ההוכחה כדבריו מהא דלא מיחה המערער, וכמו שהוא לאידך שיטה, ובמאי מחולקים בזה התוס' והרא"ש עם שאה"ר ז"ל וצ"ע.
ג. והנראה לומר בזה, דפלוגתת הראשונים ז"ל תליא ביסוד דין החזקה, דהשיטה דס"ל דאי"צ לישבע הוא משום דס"ל דיסוד דין החזקה הוי מכח ההוכחה דלא מיחה, דבעצם הי"ל למחות וכיון דלא מיחה יש כאן ההוכחה, ולכן הוא דנעשה דין החזקה, דלפי"ז הוי' ה"חזקה" דין "הוכחה" וכנ"ל, אכן לשיטת התוס' והרא"ש אין דין החזקה מסתעף מההוכחה, אלא ההוכחה מסתעפת מדין החזקה, דדין החזקה לא הוי' מכח ההוכחה, דס"ל דבעצם ליכא הוכחה מהא דלא מיחה, דיכול להיות דאינו חושש שהשני משתמש בקרקעו, ודין החזקה הוי מתקנת חז"ל משום פסידא דלקוחות וכו', דלפי"ז לא הוי' דין החזקה מדין "הוכחה" אלא מדין "מוחזק" דתקנו חז"ל דלאחר ג' ליכא שוב טענת אחוי שטרך ונעשה המחזיק בדין "מוחזק" בהקרקע דאי"צ להביא שוב ראי' להוציא מחזקת הבעלים, דלא הוי' תו בחזקת בעלי', אלא בחזקת המוחזק בה, ועל המערער להביא ראי', דלכן להאי שיטה נתקנה ש"ה גם בחזקת קרקעות דלא הוי מדין "הוכחה" אלא מדין "מוחזק" וכדמתבאר להדיא כן בדברי הרא"ש בסי' י"ז שם שכ' "...ועוד דמסתמא על חזקת קרקעות נשבעין כמו שנשבעין על חזקת מטלטלין כדאמר בשבועות וכו' וכמו שתקנו שבועה על כפירת מטלטלין ה"ה על כפירת קרקעות וכו' הלכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה נהי דחזקה במקום שטר עומדת היינו לענין זה שאין מוציאין הקרקע מתחת ידו משום דלא מצי לאיזדהורי בשטרו לעולם ושבועה מיהא בעי'" יעויי"ש ברא"ש, דמתבאר להדיא בדברי הרא"ש דהא דצריך לישבע בחזקת קרקעות הוא משום דכל דין החזקה אינו משום גדר הוכחה, אלא משום דינא דמוחזק שאין מוציאין הקרקע ממנו1 [וע"ד שהוא חזקת מטלטלין]2.
ד. ואף דלאחר שנתקנה דין החזקה הרי יש כאן הוכחה מהא דלא מיחה, דבודאי הי"ל למחות כיון דבלא מחאתו יזכה המחזיק משום דין החזקה וכנ"ל, הנה הך הוכחה הרי מסתעפת מדין החזקה, וכיון דמצד עצם דין החזקה צריך לישבע, דניתקנה בזה דין ש"ה, [דהוי' כחזקת מטלטלין וכנ"ל], הנה כ"ז שלא נשבע אי"כ ההוכחה דהמערער יכול לומר דלא מיחה משום דסמך דבודאי לא ישבע המחזיק, דלא ישבע לשקר, דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, ולכן הוא דצריך לישבע ש"ה דכ"ז שלא נשבע אי"כ דין החזקה, ואי"כ הוכחה מדלא מיחה, [והתוס' והרא"ש בב"מ דכתבו דהוי' מיגו במקום עדים מיירי כשנשבע המחזיק כדינו דבזה הוי במקום עדים, דהרי נשבע, משא"כ כשלא נשבע ורוצה לפטור עצמו מהשבועה, בזה שיש לו הוכחה מדלא מיחה, בזה אמרינן דאי"כ ההוכחה כ"ז שלא נשבע, דהמערער יכול לומר דסמך עצמו ע"ז דבודאי לא ישבע המחזיק דו"ק].
משא"כ לשיטת שאה"ר דיסוד דין החזקה הוי' מכח "הוכחה" דההוכחה הוי' מעצם הענין שלא מיחה על שהשני משתמש בקרקעו, ומשו"ז הוא דהוי' דין החזקה, לפי"ז לא תקנו כאן ש"ה, כיון דגוף החזקה הוי מתורת הוכחה שהוא כן כמו שאומר המחזיק, ומבואר לפי"ז היטב פלוגתת התוס' והרא"ש עם שאה"ר אי בעי ש"ה בחזקת קרקעות, דמחולקים ביסוד דין החזקה אי הוי מתורת "הוכחה" או מתורת "מוחזק" וכמושנ"ת.
1) וכן מתבאר ג"כ בטור חו"מ סי' ק"מ בתחלתו שכ' שם "...אא"כ החזיק בו שמעון כראוי ובטענה אז אין מוציאין אותה מידו אלא נשבע ועומד בשלו" וכו' יעויי"ש.
2) וכמו"ש האחרונים דחזקת מטלטלין אינה חזקה המבררת אלא הוי' כחזקת ממון שאין להוציא ממי שהוא מוחזק בו יעויין בשו"ת חת"ס אבהע"ז סי' פ', ובאו"ש מלוה ולוה פ"ב ה"ו ועוד, וראה באינצ"ת ערך חזקת מטלטלים בתחלתו וש"נ.
ועי' בנתיה"מ סי' ק"מ או"ק ב' שהק' על השיטה דאי"צ לישבע מטעם דחזקה כשמה דמ"ש חזקת קרקע מחזקת מטלטלין דצריך לישבע יעויי"ש, וכפה"נ מפרש הנתיה"מ דחזקת מטלטלין הוי ג"כ חזקה המוכחת דבודאי שלו הוא דאל"כ היאך בא לידו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן [וכן מתבאר מדברי הנתיה"מ שם בתירוצו דהוי חזקה - המוכחת וכמו"ש להלן דבריו], דלכן הקשה דמ"ש חזקת קרקעות מחזקת מטלטלין, דהוי ג"כ חזקה המוכחת ומ"מ נשבעין עליהם ש"ה.
ועי' בעליות דר"י בדף כ"ח בד"ה ופרקינן דכתב לבאר שם דבחזקת קרקעות בעינן טענה משא"כ במטלטלין דאי"צ טענה משום דהוי הוכחה ודאית משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דודאי מיד האחר באו לידו יעויי"ש, דמתבאר דחזקת מטלטלין הוי' מכח הוכחה ודאית ואלימא מכח ההוכחה בקרקעות מדלא מיחה, דבקרקעות צריכין טענה מ"מ, משא"כ במטלטלין, ולפי"ז קשה טובא קושיית הנתיה"מ דמ"ש לענין ש"ה, דבקרקעות אי"צ לישבע, משום החזקה מדלא מיחה, ובחזקת מטלטלין כן צריכין לישבע אעפ"י שיש לו החזקה דבודאי שלו הוא וכו' [ומדברי הר"י הנ"ל מתבאר דהחזקה במטלטלין אלימא מהחזקה דקרקעות וכנ"ל].
ויעויי"ש בנתיה"מ דתי' וז"ל "וע"כ צריך לחלק דבחזקת מטלטלין דאינו רק מטעם תפיסה מוכחת עיקר שבועת היסת נתקנה נגד חזקה זו, משא"כ בקרקע דאיכא ג"כ חזקה מדלא מיחה י"ל דנגד חזקה זו לא נתקנה ש"ה כמו נגד חזקת תו"ז", יעויי"ש בהנתיה"מ, ולא ביאר הנתיה"מ טעם החילוק בזה.
ונראה די"ל דהחילוק הוא בין אם החזקה הוי' מצד המחזיק או מצד המערער, דהיכא דהוי מצד המחזיק תקנו דלא נסמוך עלה, דמ"מ ישבע לברר, משום החזקה דאין אדם טוען אא"כ יש לו וכו', משא"כ היכא דהחזקה וההוכחה הוי מצד הטוען עצמו, וכהא דאין אדם פורע תו"ז, ועד"ז החזקה בקרקעות דהוי מצד המערער מדלא מיחה בזה לא תקנו התקנה דש"ה, כיון דמצד הטוען והמערער עצמו יש הוכחה כנגדו, ודו"ק.
ר"מ תות"ל - חובבי תורה, ורב ושליח בברייטן ביטש
ב"ב ה, ב בהאיבעי' דמיגו במקום חזקה הקשה התוס' (ד"ה מי כו') דתפשוט דלא אמרינן מגו במקום חזקה מדרמי בר חמא כו' ומסיק דשמא סוגיא דהכא לא סברה כרמי בר חמא.
אבל בשיטה מקובצת מביא בשם גליון התוס' כמה חילוקים בין סוגיא דידן להא דרמי בר חמא, עיי"ש בד"ה מי ובד"ה עוד כתוב. ובתוך הדברים כתב "דלא קשה מידי דהא פשיטא דחזקה עדיפא ממנו דמגו להוציא לא אמרינן וע"י חזקה זו אנו מוציאים, והכא מיבעי לן אי מהני מגו שלא להוציא ע"י חזקה, ולפ"ז לא יקשה אמאי לא פשיט מההיא דיבמות".
והנה מובן שפיר בדברי השטמ"ק שבדבריו מיושב קושית התוס' מיבמות, דשם חזקה עדיפא ממגו משום דהחזקה דלא מוקי איניש אנפשיה לא באה להוציא ממון כ"א להחזיק טענתו שבא עליה ולא צריכה חליצה, ולכן לא נאמנת בהמגו שלה נגד החזקה. ולא דמי להאיבעין דגמ' שהתובע רוצה להוציא בהחזקה דאין אדם פת"ז, דאמרינן שהמגו מועיל שלא יוציא ממון בחזקה זו.
אבל צ"ע היאך מיישב בזה קושית התוס' מדרמי בר חמא, דשם הרי באה להוציא ממון מיד המוחזק. (ופשוט שכוונתו בשטמ"ק הוא ליישב גם - ובעיקר - הקושיא מדרמי בר חמא, שהרי הקטע הזה בא בהמשך למש"כ בקטע שלפניו, וגם אחר זה ממשיך ליישב הקושיא מדרמי בר חמא והכל בהמשך אחד עיי"ש).
ונראה לומר דמש"כ בשיטה "מיבעי לן אי מהני מגו שלא להוציא ע"י חזקה" דרצונו לומר שכאן המגו עדיף מפני שיש לו כח מיוחד נגד החזקה, דכאן החזקה של התובע באה מצד טענת הנתבע ולא מפני שמצד התובע בעצמו יש לו חזקה טובה נגד צד הנתבע, שהרי כל חזקתו היא מצד שהנתבע הודה וטען פרעתיך בתוך זמנו ושפיר מועיל המגו שהי' יכול לטעון פרעתיך לאחר זמנו. משא"כ בדרמי בר חמא שיש שטר ביד התובע ועמו הסברא דשטרך בידך מאי בעי, ונגד זה יש להנתבע מגו דאי בעי אמר נאנסו, החזקה היא תקיפה בעצמה ולא נעשתה ע"י טענת הנתבע. דבכה"ג אמרינן דחזקה עדיפא משום כשדנים חזקה נגד מגו - כשכל א' עומד מצד עצמו - חזקה עדיפא כמ"ש בשיטה "דמגו להוציא לא אמרינן וע"י חזקה זו אנו מוציאים".
וזהו גם עיקר החילוק בין סוגיא דהכא להא דיבמות, דגם שם החזקה עומדת מצד עצמה ולא נעשית ע"י טענתה, דבלי טענתה אנו אומרים חזקה דלא קאים אינש אנפשיה, ובכה"ג חזקה עדיפא ממגו.
וביאור הנ"ל בדברי השטמ"ק הוא שלא כמו שהבינו כמה מפרשים שהמגו מועיל "שלא להוציא ע"י החזקה" הוא מפני שיש להנתבע חזקת ממון והמגו מחליש כח החזקה שאינו יכול להוציא ממון מיד המוחזק (יש שפירשו שהעיקר הוא החזקת ממון ויש שפירשו שהמגו מחליש להחזקה דאין פורע תו"ז אשר לא יכול להוציא ממון, אבל לשני האופנים נוגע כאן שיש חזקת ממון להנתבע), דפירוש זה מיישב הקושיא דיבמות אבל לא דרמי בר חמא. משא"כ לביאור הנ"ל כוונת השטמ"ק הוא שאין זה דומה לשאר מגו וחזקה שטענות התובע והנתבע לא תלויות זב"ז דאזי חזקה עדיפא כמ"ש השיטה בראשית דבריו, אבל כאן שהחזקה באה ע"י המגו שפיר מחליש כחה שלא יועיל החזקה (ולא נוגע כאן כלל ענין החזקת ממון).
והנה עיקר סברא זו דחזקה דהכא באה ע"י הנתבע כבר הוזכר בש"ך חו"מ סי' קח ס"ק ז וכתב שהוא כמו הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומיישב בחילוק זה קושית התוס' דרמי בר חמא, אלא דהש"ך בעצמו לא סבר שיש לחלק בזה בין מיגו להפה שאסר כו' ומוכיח דגם התוס' לא סבר הכי משום דלא מיישב כן הקושיא דרמי בר חמא. אבל עי' בקצוה"ח שם וכן בסי' צז ס"ק יא ובסי' עח סק"ד דמחזיק בסברא זו.
ברם נראה שבשטמ"ק לא הזכיר ענין הפה שאסר הוא הפה שהתיר משום דסבר שאין זה ענין להפה שאסר כו' שהוזכר בכתובות כב, א ובכ"מ בש"ס, דשם אין תובע כלל אלא היא בעצמה אמרה אשת איש הייתי וגרושה אני. אבל הכא שיש תובע וגם עדים שהי' כאן חוב אין לומר הפה שאסר כו' דגם בלי טענת הנתבע יש צד התובע.
(ואולי זה תלוי בטעם הפה שאסר כו' אם הוא מטעם מיגו או דין חדש. ועי' פנ"י כתובות יט, א בתוד"ה חזקה ובאנצ"ת ח"ט בערך הפה שאסר ואכ"מ להאריך בזה).
בכל זאת גם אם לא אייתינן עלה מכח עיקר דין הפה שאסר הוא הפה שהתיר, מ"מ סבר השיטמ"ק דבסוגיין דכאן שכל החזקה באה מצד הנתבע יש להאמינו בהמגו נגד חזקה זו הנעשית ע"י טענתו.
תלמיד בישיבה
(ב"ב ה, א) "אביי ורבא דאמרי תרווייהו עביד אינש דפרע בגו זימני', זימנין דמתרמי לי' זוזי אמר איזיל איפרעי' כי היכי דלא ליטרדן". ובתוד"ה 'כי היכי' מבאר הטעם דבהלואה לחוד אמרינן דפרע בגו זימני' ולא בפדיון הבן ושכירות "דהכא כיון דחייב לו ואיתרמי ליה זוזי פורע לו תוך הזמן דלא ליטרדן, אבל גבי בכור דאכתי לא איחייב כלל עד לאחר ל' יום ושמא ימות בתוך ל' ויפטר, וכן שוכר שמא יפול ביתו של משכיר ויצטרך שוכר לצאת דלא עדיף מיני'", עכ"ל.
והיינו דלא עביד אדם לשלם חובו קודם זמן הפרעון אם אפשר שלא יבוא עליו חיוב כלל.
אמנם עי' בראב"ד (הובא בשיטמ"ק) דפירש באופן אחר וז"ל: "דוקא בהלואה בלחוד לפי שאריכת הזמן מדת החסד היא (והלואה עצמה חסד היא), ומש"ה כי מתרמי לי' זוזי בגו זימני' פרע לי', דכי מטו זימני' לא ליטרדי', אבל פדיון הבן ושכירות בתוך הזמן ליכא עליו חיוב פרעון כלל, דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ופדיון הבן נמי ליכא עלי' חיוב כלל עד דמטי זימני', אי אמר פרענו בתוך הזמן אינם נאמנים".
והיינו לא כפי' התוס' שמא לא יבוא חיוב לעולם, אלא משום דעכשיו אין עליו חיוב לשלם מלכתחילה, משא"כ בהלואה דלכתחילה חייב לשלם עכשיו, ורק מצד מידת החסד הוארך זמנו.
ובחי' ר' ארי' לייב (סי' צה) הקשה, דאם כל הסברא ד"כי מטו זימני' לא ליטרדן" היא שלא רוצה הטרחא כשמטו זימני', א"כ במה שונה הלואה משכירות ופדיון הבן, דבזה ליכא נפק"מ אם בפועל חל עליו החיוב, דאפילו אם אכתי לא חל החיוב שייך הך סברא דעדיף לשלם עכשיו שלא ליטרדן באם החיוב יבוא אח"כ בוודאות, וא"כ למה לא הביא סברת התוס' דשמא לא יבוא לידי חיוב כלל?
ועוד הקשה בפני שלמה ד"אי כסברת הראב"ד הו"ל למימר דזימנין דפרע איניש בגו זימני' דסבר כי היכי דעביד איהו נייחא לדידי, ה"נ אנא עביד לי' נייחא לפרוע לו בגו זימני' כי היכי דניהוי לי' זוזי" ולמה מביא הטעם "כי היכי דלא ליטרדן" דפי' למנוע טירחת הלוה?
והנה כשמדייקים שפיר בדברי הראב"ד נלענ"ד שיוסרו קושיות הנ"ל:
דהנה באמת אין חילוק אם לא מחוייבים עכשיו משום עיקרא דדינא (דאין שכירות משתלמת אלא לבסוף) לבין הלואה (דיש התחייבות ממון) ורק דעד הזמן לא משלמים, דבין כך לא משלמים עד הזמן הנקבע ואין חייבים לשלם עד סוף הזמן (וכמו שמצינו שאין שמיטה משמטת חוב דקובע זמן), אבל יש חילוק יסודי דהקובע זמן בהלואה זה חסדו של המלוה שהוא לא מחייב אותך עד סוף זמן הנקבע, וההלוואה עצמה - חסד היא, ומשו"כ בעל חוב רוצה לפרוע מיד כי מטי זוזי לידי' דלא ליטרדיה להמלוה, ומיד בזמן הקבוע יהי' לו כספו חזרה. משא"כ בשכירות, דהמשכיר רק מרויח ע"י השכירות והזמן הוא מדינא, לא איכפת להשוכר טירחת המשכיר.
אמנם מש"כ התוס' לחלק דבשוכר ובפדיון הבן ישנו חשש - לא ס"ל להראב"ד כנראה מכיוון שהם חששות רחוקים, ומשו"ז מפרש באופן הנ"ל, ונראה דגורס במקום ליטרדן (טירדת הלוה) לטרדי' (טרדת המלוה - הבעל חסד) - ועי' בספר דקדוקי סופרים שמביא בהגה"ה שבכ"י רומי הגירסא היא לא ליטרדי', וכן מצינו בלשונו של הראב"ד שהבאנו לעיל - "ומש"ה כי מתרמי ליה .. דכי מטו זימניה לא ליטרדיה" שנראה שמצטט לשון הגמ'.
ואולי אפ"ל עוד יותר דהראב"ד חולק על עצם שיטת התוס' ד"שוכר שמא יפול ביתו של משכיר ויצטרך שוכר לצאת דלא עדיף מיני'".
דהנה לגבי הדין בב"מ קג, א, דאם השכיר לו "בית זה" ובאמצע השכירות נפל בית השוכר - אינו מחויב ליתן לו בית אחר, כתב בחי' הריטב"א שם (הובא בשיטמ"'ק) בשם הרא"ה דמ"מ צריך השוכר לשלם כל דמי השכירות, דה"ז כנסתפחה שדהו, דאומר לו מזלך גרם כו'. אבל הרמב"ן חולק ע"ז וסב"ל דאינו משלם רק מה שדר שם ולא יותר ואינו דומה למכירה דא"ל נסתפחה שדהו, דשכירות אינו כמכר עיי"ש.
והנה בב"מ קב, ב, הוסיפו התוס' ג"כ דישנו חשש של שמא יפול ביתו "של השוכר" ולא יצטרך לשלם, והיינו שסובר כדעת הרמב"ן: דאינו משלם רק כמה שדר שם ולא יותר, ומשו"ז לא ישלם לו השוכר קודם זמנו.
וכן במ"ש התוס' בשמעתין "שמא יפול ביתו של משכיר" ולא יצטרך לשלם, הנה רש"י בב"מ קא, ב, פירש הך דין דאם נפל ביתו של המשכיר אמר לי' לא עדיפת מינאי ויכול להוציאו, ה"ז רק אם הוא כבר לאחר זמנו של השוכר, אבל אם הוא תוך זמן השכירות של השוכר אפילו אם נפל בית המשכיר אינו יכול להוציאו, עיי"ש, וכ"כ הרא"ש שם סי' כה.
ואי נימא דגם התוס' סב"ל כן קשה, דהרי כאן איירי בתוך זמנו של השכירות, וא"כ אפי' אם יפול ביתו של המשכיר אינו יכול להוציאו וא"כ למה לא ישלם?
וצריך לומר דהתוס' סב"ל כשיטת המרדכי בב"מ שם (אות שפג) דאפילו בתוך זמנו יכול להוציאו, (דיכול לטעון שכל שכירותו הוא בתנאי שיש לו בית משא"כ עכשיו שאין לו בית יכול להוציאו דלא עדיפת מיני').
ומכל הנ"ל יוצא דלשיטת התוס' יש כמה מקרים שלא יבוא לידי חיוב בשכירות הן אם יפול בית המשכיר והן אם יפול בית השוכר ומשו"ז אפי' אביי ורבא מודים שלא יפרע בגו זימני'.
ומשא"כ הראב"ד אפ"ל שסובר כשיטת רש"י והרא"ש הנ"ל בב"מ דאם נפל בית המשכיר, המשכיר לא יכול להוציאו, וכן בענין אם נפל בית השוכר י"ל שסובר כשיטת הרא"ה דאפי' אם נפל בית השוכר מחייבים אותו לשלם כל דמי השכירות, וא"כ אין שום מקרה שלא יבוא לידי חיוב השכירות.
ומשו"ז מוכרח הראב"ד לגרוס לטרדי' טירחת המלוה דדוקא בזה יהי' חילוק בין שכירות והלואה. ודו"ק.
ר"מ בישיבה
בגליון העבר ו [תשפה] הובא הא דפסק הרא"ש בב"ב (פרק השותפין סי' ז) ד"אם מתחילה א"ל הניקף להמקיף: אם תקיף לא אתן לך כלום דלדידי סגי בנטירא בר זוזא, לא יהיב אלא אגר נטירא כו'", ולכאורה מדוייק בהרא"ש דא"א להפטר לגמרי וצריך עכ"פ לשלם "אגר נטירא", והיינו לכאורה מדין "נהנה".
אבל בהרמב"ן נת' דאינו חייב אלא מדין "יורד", והא דחייב לחייא בר רב "דמי קנים בזול", הוא משום דחשיב עכ"פ כשדה העשוי' ליטע לענין זה, עיי"ש.
ונת' שפליגי בב' תירוצי התוס' בב"ק (קא, א), דלתירוץ הראשון שם - אין הנהנה חייב אא"כ הגיע ההנאה ע"י מעשיו או מעשה בהמתו או שנהנה גופו; משא"כ לתירוץ הב' שם.
והיינו דהרמב"ן ס"ל כתירוץ הא' הנ"ל, וממילא א"א לחייבו מדין "נהנה", משא"כ הרא"ש ס"ל כתירוץ הב' הנ"ל.
והעירני ראש הישיבה הר"ר ישראל שי' פרידמאן דא"א לבאר כנ"ל בשיטת הרא"ש, דהא הרא"ש עצמו מביא בב"ק רק תירוץ הא' של התוס' הנ"ל, והיינו שג"כ סב"ל שא"א לחייבו מדין נהנה רק בתנאים הנ"ל.
והנה אף שמוכח מהרא"ש דלא כדברינו, מ"מ עדיין צ"ב שיטת הרא"ש: דהא מדבריו בב"ב לכאורה משמע דאף אם אמר הניקף להמקיף שאינו רוצה בזה עכ"פ חייב מדין "נהנה", ובהרא"ש בב"ק מבואר דאינו חייב מדין "נהנה" אלא כשבא ע"י מעשיו או שנהנה בגופו.
ואולי י"ל דלשיטת הרא"ש אף אם מתחילה מיחה - אבל כיון דאנן סהדי דבשביל דבר מועט הי' רוצה שירד ויבנה מחייבין אותו מדין יורד אף שמיחה בתחילה, וצ"ב.
תות"ל - 770
בגליון האחרון מביא הר' י"ד קלויזנר את הרמ"א (בשו"ת סב) גבי אשה שהסתירה עיבורה מפני עין רעה ואמרה שטמאה היא בפני ביתה, דמותרת לבעלה כשיודע שבאמת טהורה וראיה מיצחק עם רבקה גבי אבימלך, שאמר עלי' אחותי היא, ושמש עמה בסתר שנאמר וישקף אבימלך בעד החלון, הנה אף שהוחזקה לכולם אחותו מ"מ מאחר דהוי לי' אמתלא כמו שנאמר "כי אמרתי רק אין יראת ה'" וכו' דהיה שרי, וא"כ ה"ה בנידו"ד.
ותמה ע"ז הפרדס יוסף "ופליאה עצומה על אדונינו ז"ל שהפסוק רק אין יראת כו' לא נמצא כלל כאן ורק בהתנצלות אברהם בפרשת וירא, וצע"ג", עכ"ל.
ותמה הריד"ק על פליאתו שהרי יצחק התנצל ג"כ כמ"ש "כי אמרתי פן אמות עליה", "כי ירא לאמר אשתי פן יהרגוני אנשי המקום על רבקה כי טובת מראה היא". ע"כ תמיהתו.
ולפלא תמיהתו של הריד"ק, שהרי לא תמה הפרדס יוסף אם בכלל יצחק התנצל, אלא ע"ז שהפסוק שהרמ"א מביא גבי יצחק "כך אין יראת" וכו', לא נאמר גבי יצחק אלא גבי אברהם*.
אבל עם עצם הדין של הרמ"א וודאי מסכים הפרדס יוסף שהרי גם יצחק התנצל (בפ' תולדות).
*) פשוט שכוונת הכותב החשוב שי' - דמ"ש הרמ"א "כמו שנאמר כי אמרתי וגו'" כוונתו ע"ד שנאמר [אצל אברהם], דעד"ז מצינו התנצלות אצל יצחק. המערכת.
Download PDF