כתב הרמב"ם בהלכות אישות פ"ז הט"ז "האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום - ואם הייתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת".

וע"ז משיג הראב"ד "א"א לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה מקודשת אלא לדעת ר' אליעזר בן יעקב דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולית הלכתא כוותיה". וממשיך הרמב"ם "ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה מאביה אחר שתיוולד כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהם דופי".

והקשו על הרמב"ם:

א. דאע"ג דבפי' המשניות שלו כתב דהרי"ז ספק קידושין, אבל מלשונו הרי"ז מקודשת משמע שחזר בו בספר היד וס"ל דהוי וודאי קידושין, וכפי שהסבירו כ"ז באבן העזר סי' מ' בחלקת מחוקק ובבית שמואל בסופו. א"כ דהוכר העובר הוי מציאות אמאי צריך לחזור ולקדשה כדי שיהא קידושין שאין בהן דופי לשון בלתי רגיל בהרמב"ם. התינח אי הוי ספק קידושי אבל אם היא מקודשת וודאי, למה צריך לחזור ולקדשה, מה חסר בהקידושין הראשונים. ועי' באריכו מזה בשו"ת אגרות משה אבן העזר סי' פ"א ואכ"מ.

ב. ויש לבאר בגוף פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בהקדם קושית החלקת מחוקק שהקשה דהרי הרמב"ם פוסק דהמזכה לעובר לא קנה, ואעפי"כ כאן פוסק דהוו קידושין. ומתרץ שאני קידושין דהאב בעולם והוא זוכה בכסף הקידושין.

וע"פ חקירת הרגצובי הידוע אם העילה הוא הקנין גבי קידושין או העלול (הארכנו בזה בגליון הקודם), מובן בפשטות דלהרמב"ם דהעילה הוא הקנין. א"כ ג"כ כאן גבי קידושין קנין הכסף שהאב קונה הוה העילה והוי שונה מהמזכה לעובר. אבל להראב"ד דהעילה הוא האיסור א"כ הוי כמו מזכה לעובר ישר ולא חל האיסור על העובר, והוי כמו מזכה לעובר. דגם הרמב"ם מסכים בפכ"ד מהלכות מכירה דלא קנה.

אבל לפום חורפתא שבשתא, דהרי בקידושי האב גם הראב"ד יסכים דהעילה היא הקנין שהאב קונה כסף הקידושין, אלא מחוורתא דפלוגתתם היא אם העובר הוה מציאות כמבואר באורך בצפנת פענח על אתר.

וי"ל דבזה תלוי מחלוקת הפוסקים בהלכות גירות, אם הבי"ד לא ידע שהאשה מעוברת אם צריך לחזור ולגייר העובר, ראה הלכות גירות יו"ד סי' רס"ח בדגול מרבבה להנודע ביהודה, וז"ל "אם ידעו הבי"ד בשעת טבילה שהיא מעוברת הדין פשוט אבל אם לא ידעו הבית דין שהיא מעוברת, יש לי בזה אריכות גדולה ותלא באשלי רברבי ואין כאן המקום להאריך". עכ"ל.

ויש לפענח דהאשלי רברבי היינו הרמב"ם והראב"ד כיוון דתלוי בהמחלוקת דהרמב"ם והראב"ד, דלהראב"ד א"צ לחזור ולגייר דהעובר לא הווה מציאות ועובר ירך אימו. ולהרמב"ם צריך לחזור ולגייר כיון דהעובר הוה מציאות וחל עליו קידושין א"כ צריך גיור לעצמו.

ואוי"ל דאזלי בזה לשיטתם, במסייע המבואר בלקו"ש חי"ט פ' קדושים, דלהרמב"ם מסייע מקבל חשיבות כהדבר עצמו, ולפיכך עובר יש לו חשיבות שיחול עליו גירות וקידושין בפני עצמה, משא"כ להראב"ד עובר ומסייע אין לו חשיבות כלל, ע"ד פלוגתתם בנוגע לבן נח המבואר בצפנת פענח הלכות שאר אבות הטומאות דלהרמב"ם הוי מציאות ולהראב"ד לא הוי מציאות כלל.