כתובות טז, ב: "אם יש עדים שיצתה בהינומא כו' וליחוש דילמא מפקא לה לעדי הינומא בהאי ב"ד וגביא בה והדר נפקא לכתובה בהאי ב"ד וגביא בה, א"ר אבהו זאת אומרת כותבין שובר ר"פ אמר במקום שאין כותבין כתובה עסקינן".

ובתוד"ה 'וליחוש' מבאר ש"וליחוש כו'" הוא גם למ"ד דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, והיינו דלמ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד ואמר פרעתי נאמן פשוט דיש להבעל לטעון שרוצה שתתן לו הכתובה ורק אח"כ ישלם, דאם אין לה הכתובה יש לו הזכות לטעון פרעתי, ואם עדיין יש לה כתובה לא יוכל לטעון פרעתי, והא דמשלם בלי כתובה ע"כ שמעינן מינה דכותבין שובר היינו שבמקום השטר יכול המלוה ליתן שובר.

אבל למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד ואמר פרעתי אינו נאמן לכאורה צריך להבין - דאיזה טענה יש לו דאינו רוצה לשלם רק אם תביא הכתובה (וממילא אפשר לדייק דמדלא מקבלים טענתו ע"כ כותבים שובר) - הא אפילו אם אין לה כתובה אין לו טענת פרעתי, וא"כ על איזה יסוד מבקש שובר.

דבשלמא בשטר חוב (עד"מ) הנה הלוה רוצה שיתנו לו השטר כדי שיוכל לטעון פרעתי והיינו שלא יהי' זכר מהחוב, והא דהמלוה רוצה לתת לו שובר - ע"ז נחלקו האם יש לו עדיין לטעון דכשתתן לו השטר לא אצטרך לראי' ששלמתי אלא אהי' נאמן לטעון פרעתי, והיינו שהזכות שלך בהחוב נתבטל (והי' כלא הי' וכמו קודם ממש), אבל עכשיו שאתה נותן שובר, אף שיש לי ראי' ששלמתי, אבל מכיון שאפשר שעדיין יש לך השטר נמצא דיש לך עדיין זכות בהחוב ורק שיש לי ראי' ששלמתי, וא"כ אם מאבד הראי' (היינו שיאכלוהו עכברים) "יאכל הלה וחדי". וזהו בפשטות המחלוקת האם כותבים שובר; היינו האם מחוייב לקבל ראי' ששילם במקום לבטל החוב מעיקרא.

אבל הכא בכתובה ע"כ א"א לבטל החוב מעיקרא, דזה מונח בהדין דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום - דכיון דנתחייב בכתובה עלי' דידי' רמיא להוכיח ששילם וא"כ מה יסוד טענתו שאינו רוצה שובר.

[והנה פשוט דאם יהי' הדין דאינו צריך לשלם רק אם היא מביאה שטר כתובה, א"כ לא יהי' נפ"מ בהא דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום במקום שכותבין כתובה, דהא בין כך יבקש הכתובה, והיינו דאה"נ דלא יהא נאמן בטענת פרעתי אבל לא יצטרך לשלם משום שרוצה שהיא תביא הכתובה - אבל הא גופא שואל התוס' דעל איזה יסוד יש לו הזכות לבקש ממנה שמביא הכתובה. עי' במהרש"א בנימוקי הגרי"ב].

וע"ז מבאר בתוס' דאע"פ דבכתובה אין לו הזכות לטעון פרעתי אף שאין לה שטר כתובה, מ"מ אם הי' הדין דאין כותבין שובר הי' צ"ל הדין שאינו צריך לשלם עד שתתן לו כתובה שהרי יכול להפסיד ע"י שיש כתובה תח"י, ולמשל כשאין לה עדים שהיתה אשתו שאז יכול לומר פרעתי במיגו דאין את אשתי, ועכשיו שיש לה כתובה אינו יכול לומר אין את אשתי, ומהא דחייב לקבל שובר ואינו יכול לטעון שאינו משלם עד שתתן לו כתובה כדי שלא יהי' לו ההפסד הנ"ל - מוכח דגם בעלמא היינו בשטר הלואה וכיו"ב נמי כותבין שובר.

ולכאורה צ"ב דאיך אפשר להוכיח מכתובה לשאר שטרות למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, דהא לכאורה אפשר לחלק כנ"ל: דבשלמא בכתובה כיון שאפילו בלי שטר כתובה אינו יכול לטעון פרעתי ורק שרוצה שתתן לו הכתובה שלא יפסיד היכי דאין לה עדי הינומא וכיו"ב, שפיר אמרינן דכותבין שובר, אבל היכי דע"י שמשאיר השטר ביד המלוה מפסיד טענת פרעתי - אולי באמת אין כותבין שובר.

[וכדהקשה התוס' בד"ה 'זאת' והתי' שם הוא ג"כ כנ"ל, ולכאורה עדיין צ"ב כנ"ל].

והנה ברשב"א הביא בשם רבותינו הצרפתים "דר"פ דאית לי' בכתובה במקום שאין כותבים אין כותבין שובר ע"כ לית לי' הא דר"י דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, דאילו לר"י ע"כ צריך הוא לשמור כתובה מן העכברים במקום שכותבים כתובה".

והיינו דלשיטת רבותינו הצרפתים א"א לומר דלמ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום ע"כ צריך לשלם הכתובה אף כשאין לה כתובה, ואינו יכול לטעון שיתן לו הכתובה. וע"כ צ"ל ג"כ דר"א דמדייק "זאת אומרת כותבין שובר" ע"כ ס"ל דהטוען אחר מעשה ב"ד נאמן, דאי ס"ל דאינו נאמן האיך אפשר לדייק דבעלמא כותבין שובר - הא כתובה שאני דהתם בין כך יצטרך לשמור הכתובה.

וצ"ב במח' התוס' בסוגיין ורבותינו הצרפתים (שהובאו ברשב"א).

והנה למ"ד דכותבין שובר היכא דאבד שטר חובו, נחלקו הראשונים מהו הדין כשלא נאבד השטר ורק רוצה לתת שובר במקום השטר.

דבשו"ע (חו"מ סנ"ד ס"ג) פסק דהא דכותבין שובר הוא רק באופן שהמלוה טוען שנאבד השטר, אבל היכא דהשטר בעין אף אם הוא בעיר אחרת אומרים להמלוה להביא השטר ולא כתבינן שובר בכה"ג.

ומקורו בבעה"ת שמדייק מסוגיא דידן שמפרש ר"פ הברייתא "כל איבדה כתובתה כהטמינה בפנינו דמי" והיינו שבהטמינה בפנינו לכו"ע לא כתבינן שובר.

אבל בתוד"ה הוציאה (ב"מ יז, ב) מבואר דאף דהכתובה בידה מ"מ כותבין שובר, ע"ש.

ואולי י"ל ביסוד מחלוקתם דנחלקו ביסוד הדין דכותבין שובר דהנה בב"ב (קעא, ב) מביא בטעם הדבר דכותבין שובר דאי ס"ד אין כותבין שובר - אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי, וע"ז הקשה אביי דאם כותבין שובר אבד שוברו של זה יאכל הלה (המלוה וחדי), וע"ז ענה לו רבא "אין עבד לוה לאיש מלוה".

והיינו שבעצם יש סברא לומר דאין כותבין שובר משום דאם יאבד שוברו יאכל הלה וחדי והא דכותבין שובר הוא משום עבד לוה לאיש מלוה.

ויש לחקור האם הפי' הוא דבעצם יש להלוה זכות לתבוע השטר כדי שלא יהי' "נאבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי", ורק דכיון דאם יתעקש על זכותו נמצא שלא ישלם חובו אמרינן שהוא צריך לוותר על זכותו ולשלם להמלוה, וזה שצריך לותר על זכותו ולשמור שוברו לעולם הוא מדין עבד לוה לאיש מלוה.

או י"ל דהא ד"עבד לוה לאיש מלוה" מגלה שאין מלכתחילה זכות להלוה לבקש השטר, והיינו דאה"נ דאם יאבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי (בניחותא), אבל מכיון שעבד לוה לאיש מלוה יש לו החיוב לשלם חובו ולשמור שוברו ואין לו מלכתחילה הזכות לבקש השטר מהמלוה. והיינו דהפי' בעבד לוה לאיש מלוה היינו שהוא חייב לשלם ואין לו זכות לומר באיזה תנאי ישלם ובלבד שיהי' לו הראי' ששילם (שפשיטא שאין צריך לשלם באופן שעדיין יכול המלוה לתבוע חובו).

וי"ל דבזה פליגי בעה"ת והתוס' דלשיטת בעה"ת יש ללוה זכות לבקש השטר כדי שיהי' נאמן לומר פרעתי, ורק כשהמלוה טוען שאבד שטרו אומרים להלוה לוותר ולקבל שובר במקום השטר. אבל כשהמלוה מודה שלא אבד שטרו פשוט שיש להלוה עדיין הזכות לומר שלא ישלם עד שיביא שטרו.

אבל להתוס' אין להלוה מלכתחילה זכות לבקש השטר, ומשו"ה אף שלהמלוה ישנו עדיין השטר מ"מ יכול לעכב השטר לעצמו ולתת במקומו שובר.

והנה בסוגיא דידן דמדייקים מהא דמשלמים הכתובה אף שאין כתובה בידה דבעלמא כותבין שובר - לכאורה תלוי בחקירה הנ"ל.

והיינו דלשיטת בעה"ת שהא דכותבין שובר הוא ויתור מצד הלוה (שמכריחים אותו), הנה לכאורה אין להביא ראי' מהא דמשלם כתובה כשאין לה שטר כתובה להא דבעלמא כותבים שובר, די"ל דבשלמא בכתובה דאין הויתור גדול כ"כ צריך לקבל שובר - אבל מנין לך דאף בעלמא כותבים שובר.

אבל לשיטת התוס' דהא דכותבין שובר אין הפי' שזהו ויתור מצד הלוה אלא שמלכתחילה אין לו הזכות לבקש שובר, י"ל דבאמת אם הי' לו הזכות לבקש השטר לא הי' מחוייב לוותר ולקבל שובר - דמהיכי תיתי דמחוייב לוותר - והא דמקבל שובר רק משום דאין לו הזכות לתבוע השטר.

ועפ"ז י"ל דהא דכתב התוס' דמהא דכותבין שובר בכתובה אפשר לדייק דבעלמא כותבין אף למ"ד דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום - לשיטתו אזיל בב"מ, דלשיטתו הא דבעלמא כותבין שובר פי' שאין להלוה זכות לבקש השטר, וא"כ מדייק שפיר דכיון דבכתובה כותבין שובר ע"כ בכתובה ג"כ אין להבעל זכות לבקש כתובה, דאם הי' לו זכות לבקש הכתובה אף שעי"ז הי' מגיע לו רק הפסד כל דהו מ"מ לא הי' מחוייב לוותר ולשלם הכתובה, וא"כ בעלמא נמי שמעינן דכותבין שובר והיינו דאין להלוה זכות לבקש השובר.

אבל רבותינו הצרפתים אולי ס"ל כשיטת בעה"ת הנ"ל, דכל המושג דכותבין שובר הוא וויתור מצד הלוה, וא"א לדייק מסוגיא דידן לעלמא דאין כותבין שובר אי נקטינן דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום דאף דבכתובה צריך לוותר - אין הכרח שגם בעלמא צריך לוותר, וכנ"ל.

[והנה הא דרבותינו הצרפתים ס"ל כשיטת בעה"ת אינו מוכרח כלל, דהרי אין הם מדברים על ראיית ר"א דכותבים שובר אלא על שיטת ר"פ דאין כותבין שובר במקום שכותבים כתובה. וי"ל דלשיטתם אין מקום לבקש השטר אלא באופן שע"י השטר יוכל לומר פרעתי והיינו שעי"ז יבטל החוב מעיקרא כנ"ל, ורק אז מונח בפשטות שיש לו הזכות לזה, אבל בכתובה דאין לו האפשרות בין כך לבטל החוב מעיקרא אזי אין לו מלכתחילה הזכות לבקש השטר במקום השובר. אבל עדיין אפשר לומר כנ"ל בביאור שיטת התוס' דזה לשיטתם בב"מ וכנ"ל].