אי' בב"מ (ח, א): "אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו . . אמר רבא . . המגבי' מציאה לחבירו לא קנה חבירו". וכן לקמן (י, א): "ר"נ ור"ח דאמרי תרווייהו המגבי' מציאה לחבירו לא קנה חבירו . . אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו". וכנפסק להלכה ברמב"ם (הל' גניבה ואבידה פי"ז ה"ג) ובטושו"ע (חו"מ סי' רסט סעי' א) שהמגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו.

וכ' הסמ"ע (חו"מ שם סק"א) וז"ל: "המגבי' מציאה לחבירו כו' - פי' ראובן שאמר בשעה שמגבי' המציאה מע"ג קרקע הריני מגבי' מציאה זו כדי לזכות בו לשמעון, קנאה שמעון, ואין ראובן יכול לחזור בו, ועמ"ש בסי' זה". עכ"ל. ואכן אח"כ (שם סק"ח) כתב (על מ"ש בשו"ע "הי' רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו זכה לי בה, כיון שהגביהה לו, קנה הרוכב, ואע"פ שלא הגיע לידו") וז"ל: "כיון שהגבי' לו - פי' שהגבי' סתם, ולא אמר בפירוש בשעת הגבהה, או קודם לכן, לעצמי אני מגבי' אותה, ובמגבי' מעצמו צריך לומר אני מגבי' לחבירו, דאז אינו יכול לחזור בו, ולא במגבי' סתם", עכ"ל.

אמנם הש"ך (שם סק"א) לאחר שמעתיק לשון הסמ"ע, כותב וז"ל: "ול"נ דאפילו לא אמר כלום, אם מודה שהיתה כוונתו לכך, וכן משמע מדברי הפוסקים, ועמ"ש ס"ס זה בשם הפוסקים", עכ"ל. ואכן אח"כ (שם סק"ג) כותב וז"ל: "ע' בסמ"ע ס"ק ח' עד ובמגבי' מעצמו צ"ל אני מגבי' לחבירו כו', ול"נ דאיצ"ל, ולא ידעתי מי הזקיקו לכך...", עכ"ל.

ובקצוה"ח שם (סק"א) כ' וז"ל: "ונראין דברי הסמ"ע, דכיון דקי"ל דברים שבלב אינן דברים, א"כ מחשבה גרידא לא כלום הוא...", עכ"ל. ובנתה"מ שם (סק"א) כ' וז"ל: "עסמ"ע שכתב דבעינן דוקא שאמר, והש"ך חולק וכתב דבמחשבה סגי, ובקצוה"ח חולק על הש"ך, דהא דברים שבלב אינם דברים, ואשתמטתי' דברי הרשב"א בחי' לקידושין דף נ' דדוקא במקום דהדברים שבלב סותרין לדברים שבפה לא הוויין דברים שבלב דברים, אבל דברים שבלב סתמן הוויין דברים, כמו בתרומה דמהני מחשבה . . מיהו אם אמר בפירוש שמגבי' לצורך עצמו, ומודה שנתכיון [אוצ"ל: שלא נתכוין], לא קנה חבירו, כיון שהדברים שבלב סותרין [אולי צ"ל: כשסותרין] לדברים שבפה אינן דברים", עכ"ל.

וי"ל שהמחלוקת תלוי' בגדר הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, והקצוה"ח אזיל בזה לשיטתי', דהנה ידוע מ"ש הקצוה"ח (חו"מ סי' לד סק"ד. וראה קצוה"ח ס"פ סק"ב, סרמ"א סק"א), שמביא קושיית מהר"י בן לב, דאיך נאמן אדם כשמודה שחייב, והרי אדם קרוב אצל עצמו, וקרוב פסול לעדות בין לזכות בין לחוב, ולכן ס"ל למהר"י בן לב שהא דאדם נאמן כשמודה, ה"ז מתורת התחייבות חדשה ומתנה, ולא מטעם שאכן נאמן שלוה וכיו"ב.

אמנם הקצוה"ח עצמו מקשה עליו כמה קושיות, וס"ל שזהו אכן מטעם נאמנות, אלא שהוא גזה"כ, דכמו שהאמינה תורה שני עדים המעידים על אחרים, כך האמינה תורה לכל אדם על עצמו, אע"ג דהוא קורב לעצמו, דקרוב לא פסלה התורה אלא על אחרים, אבל על עצמו נאמן, (משא"כ לזכות, שאז מעיד על אחרים ומשו"ה אינו נאמן).

והנה בנדו"ד דמגבי' מציאה לחבירו ולא אמר כן בדיבור, ואח"כ הודה שכן הי', הנה בפשטות מתורת הודאת בע"ד אתינן עלה, שהרי מה שראינו הוא שהגבי' המציאה ואם הי' שותק, בפשטות הי' זה לעצמו, אלא שאח"כ הוא מודה לחוב לעצמו שלא הגבי' המציאה לעצמו, כ"א לחבירו, ובמילא האם זה קנוי לחבירו תלוי בזה האם מקבלים הודאתו או לא, וי"ל שזה גופא תלוי בגדר הודאת בע"ד דלעיל:

אם הודאת בע"ד כמאה עדים דמי הוא מתורת נאמנות - הרי הפי' בזה שמאמינים אותו שבעת שהגבי' המציאה הי' בדעתו לקנותו עבור חבירו, וא"כ מסתבר שאין זה מועיל, כי סו"ס, בעת שהגבי' לחבירו הי' זה דברים שבלב, ואינם דברים. ומה לי שעכשיו נתגלה שאכן כן הי', והרי סו"ס בשעתו לא הי' יותר מדברים שבלב, אלא שעכשיו יודעים מה הי' אז בלבו, אבל הקנין עצמו אז הי' רק בלבו, וזה הרי אינו קנין, [ואין נפק"מ אם הטעם לזה שדברים שבלב אינם דברים הוא כי בעצם אי"ז מספיק, או לפי שחסר לנו הידיעה מה נמצא בלבו - כי גם לאופן הב' בעת הקנין הי' חסר הידיעה, ואינו חל; ומה שאח"כ נתגלה מה הי' אז בלבו, אינו מהפך דבר שלא הי' קנין להיות לקנין למפרע].

אבל אם הודאת בע"ד הוא מתורת התחייבות חדשה, הרי ההתחייבות נעשה בעת שהוא מודה בדיבור, וזה אינו דברים שבלב, ואין כאן סיבה שלא יועיל.

ובזה נחלקו: הסמ"ע והקצוה"ח (לשיטתי') ס"ל שהודאת בע"ד הוא מטעם נאמנות, ולכן אם הגבי' בלא דיבור, הוה דברים שבלב, אף שאח"כ הודה ע"ז בדיבור, כי סו"ס ה"ז רק נאמנות על מה שהי' לפנ"ז, ואז הי' דברים שבלב שאינם דברים. אבל הש"ך והנתה"מ ס"ל שהודאת בע"ד הוא מטעם התחייבות חדשה, ולכן אינו בגדר דברים שבלב, וכדיוק לשון הש"ך "ול"נ דאפי' לא אמר כלום אם מודה שהיתה כוונתו לכך", כי לכאו' מלים אלו מיותרות, שהרי פשוט שמודה, דאל"כ מנא ידעינן בכלל שנתכוין לכך, אלא כוונתו לומר שזהו מטעם שמודה, היינו מטעם הודאת בע"ד, ולכן אי"ז דברים שבלב, כי ההודאה אינה דברים שבלב. [ואולי זהו ג"כ כוונת הנתה"מ, אף שקשה יותר להעמיס ביאור זה בדבריו, ודו"ק].

והנה באמת י"ל שגם לפי הסברא שזוהי התחייבות חדשה אפשר לבאר ב' השיטות הנ"ל, ובהקדים, שהקצוה"ח שם מביא כמה דוגמאות ששונה ההלכה באם הודה בעצמו, לגבי' באם הי' מחייב את עצמו, ומזה מוכיח שהודאת בע"ד אינה סתם התחייבות חדשה.

וא' מהאופנים שיש לבאר שיטת המהר"י בן לב הוא שס"ל, דאף שזהו מטעם התחייבות חדשה, מ"מ אי"ז סתם שהוא מחייב את עצמו ליתן לחבירו כסף (או שמוחל לו חיובו וכיו"ב), כ"א שמחייב את עצמו כאילו שאכן אירע לפנ"ז מה שהוא אומר (כאילו לווה וכיו"ב), ולכן כלול בתוך התחייבותו כל ההסתעפויות שהיו מסתעפים באם הי' ברור לנו שאכן כך אירע, ולכן שונה דין הודאת בע"ד מבאם הי' מחייב א"ע סתם, כי באם מחייב א"ע סתם, אין כאן גדר של הלואה וכו', משא"כ באם מודה שלוה הכסף, הרי התחייבותו כוללת בתוכה שמחייב א"ע גם לכל הענינים שהיו מסתעפים באם הי' כאן הלוואה בפועל.

כלומר: אף שאין זה נאמנות, שמאמנים לו שכך הי' המעשה לפנ"ז, כ"א שההתחייבות עכשיו גורמת החיוב, מ"מ ההתחייבות שעושה עכשיו ה"ה חזקה כ"כ שנמשכת למפרע, כאילו אכן אירע המעשה אז. [וה"ז קשור גם עם השקו"ט האם אפשר לגבות מן המשועבדים מטעם הודאת בע"ד].

אמנם זה גופא אפ"ל בב' אופנים:

א) עיקר ההתחייבות הוא לפי שדנים הדבר כאילו אכן אירע המעשה, כפי שאומר, אלא שזה גופא - שאנו דנים כאילו נעשה המעשה, אף שאין אנו אומרים שכן הי' בפועל, כ"א כאילו כן הי' - ה"ז לפי שהוא חייב א"ע עכשיו. בסגנון אחר: מה שמודה עכשיו עולה ומצטרף ונכלל בהמאורע שלפנ"ז, וחייב מטעם כאילו היתה פעולה לפנ"ז (הלואה וכיו"ב).

ב) עיקר ההתחייבות הוא מטעם מה שאומר עכשיו, אלא שאמרי' שמה שאומר עכשיו, כאילו מושך לעצמו הפעולה של אז, כלומר: אף שלא ידעינן אם אכן אירע מה שאומר, מ"מ גורמת הודאתו כאילו הפעולה שהוא אומר שאירע נכללת בהודאתו של עכשיו.

ויש להביא דוגמאות לחקירה כעין זו, כשמדובר בב' פרטים שא' מצטרף עם הב', האם אמרי' שהעיקר הוא ענין הראשון, ולזה מצטרף ענין הב', או להיפך, שהעיקר הוא ענין השני, ולזה מצטרף ענין הראשון:

בנוגע לדין "טוען חוזר וטוען" שבב"ק (לא, א), שאם טען טענה א', ואח"כ חזר וטען טענה אחרת, אם נתן אמתלא לדבריו נאמן - שיש לחקור בזה על איזה טענה מאמינים לו, די"ל שמאמנים לו על טענתו השני', אלא שצריך למשוך גם מה שאמר בתחלה, באופן שלא יסתור לזה מה שטען לפנ"ז, או שמאמנים לו על טענתו הראשונה, וטענתו השני' מתרצת דבריו, ונותנת לזה תוקף שלא תהי' שום מניעה על הנאמנות (וראה קובץ כינוס תורה חוברת ח' ע' מה, מה שכתבנו עד"ז. והנפק"מ להלכה בין ב' הצדדים).

עוד דוגמא: החילוק בין הקס"ד ומסקנת הנמוק"י בנוגע לשיטת ר' יוחנן "אשו משום חציו" (ב"ק כב, א) - דהנה הטעם שחייב אדם על נזקי אש, אף שבשעה שהאדם התחיל האש, האש עדיין לא הזיקה, ומה שהזיקה אח"כ ה"ה הולכת מעצמה, הרי זה ע"ד מי שזורק חץ, שחייב על כל מה שיזיק ע"י חץ זה, אף שזה מזיק לאחר שכבר יצא מידו, ועד"ז באשו הוה כמו חצו, וחייב על כל מה שיזיק.

והקשה הנמוק"י וז"ל: "ואי קשיא לך א"כ היכי שרינן עם חשיכה להדליק את הנרות, והדלקתה הולכת ונגמרת בשבת וכו', ולפי"ז ה"ה כאילו הבעירה הוא בעצמו בשבת וכו'. (ומתרץ), כי נעיין במילתא שפיר לא קשיא לן, שהרי חיובו משום חציו שזורק החץ, שבשעה שיצא החץ מתחת ידו, באותה שעה נעשה הכל וכו', וכן הדין לענין שבת, דכי אתחיל, מע"ש אתחיל, וכמאן דאגמריה בידים בההוא עידנא דלית ביה איסור חשיב", עכ"ל.

ז.א. דהקס"ד דהנמוק"י הי' שחיוב אש משום חציו הוא דמכיון שהוא התחיל האש, הרי כל מה שנעשה אח"כ ה"ז כאילו האדם עושה את זה, ומסקנתו היא להיפך, שתיכף בהתחלה, הרי זה כאילו כבר נעשה כל מה שעתיד להעשות אח"כ. ובפשטות כ"ה בזריקת חץ, שלהקס"ד כל מה שנעשה אח"כ, האדם עושהו אז, ולהמסקנא ה"ז להיפך, שתיכף בההתחלה ה"ז כאילו כבר נעשה הכל.

ואי"ז רק קס"ד ומסקנא, כ"א לדעת הקצוה"ח (סי' ש"צ ס"ה) פליגי התוס' על מסקנת הנמוק"י, וס"ל כהקס"ד שלו, שהרי אי' בב"ק לקמן (יז, ב) "זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, דאמרינן ליה מנא תבירא תבר", וע"ז כתבו בתוס' (ד"ה זרק) וז"ל: "נראה דאם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו דפשיטא דחייב, ולא שייך כאן מנא תבירא תבר וכו', וסברא פשוטה היא לחלק בין זורק אבן לזורק כלי עצמו", עכ"ל.

[ודא"ג כבר כתבתי במק"א ששמעתי מהרה"ח רמ"מ גארעליק ע"ה, ששמע מאחד שהי' נוכח בעת שהגאון הרגצ'ובי דיבר ע"ד תוס' זה, ואמר בזה"ל: "מיר שפאלט די קאפ צו פארשטיין דעם חילוק, און תוס' זאגט זיך אזוי - 'וסברא פשוטה היא לחלק'..." (- אצלי הראש מתפוצץ להבין החילוק, והתוס' כותבים בפשטות 'וסברא פשוטה היא לחלק')].

ומזה מכריח הקצוה"ח שהתוס' לא ס"ל כמסקנת הנמוק"י. כי לפי הנמוק"י, הרי באש וכן בחץ, תיכף כשיצא מידו כבר נעשה הכל, וא"כ כשזרק חץ על הכלי, ג"כ כבר נעשה הכל, וכאילו כבר נשבר הכלי, והי' צ"ל הדין, דאם בא אחר ושברו, שיהי' פטור, כי מנא תבירא תבר. ומזה שלא כתבו כן, מוכח שס"ל כקס"ד דהנמוק"י, שכאילו עושה האדם הכל בשעת ההיזק.

[ובנוגע לקושיית הנמוק"י, שא"כ יהי' אסור להדליק נר בע"ש, כבר תירצו האחרונים לחלק בין איסור שבת לחיוב נזיקין, ובעוד כמה אופנים. וברצוני להוסיף שפעם שמעתי מראש הישיבה דתו"ת המרכזית, הרה"ג וכו' הרב ישראל יצחק ז"ל פיקארסקי שהביא מ"ש בילקו"ש פ' ויקהל (רמז ת"ח) שהטעם על מה שהוצרך הכתוב לכתוב "לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת" הוא שלא תאמר "לא יהי' רשאי להדליק לו הנר ולהטמין לו את החמין ולעשות לו מדורה (- מע"ש לשבת), ת"ל לא תבערו אש ביום השבת, ביום השבת אי אתה מבעיר, אבל אתה מבעיר מע"ש לשבת". ופי' המפרשים שהקס"ד היא שנלמוד איסור מלאכה בשבת מאיסור מלאכה בשביעית (כמ"ש בילקו"ש שם לפנ"ז), וכמו שבשביעית שובת מערב שביעית לשביעית, כך צ"ל בשבת, ע"ז בא הלימוד שאי"צ לשבות מע"ש לשבת. אבל הוא ז"ל פירש, שע"פ קס"ד דנמוק"י י"ל שצריכים הלימוד הנ"ל, כי בלא"ה אכן באמת יהי' אסור להדליק נר ומדורה מע"ש לשבת, כי ה"ה כאילו הבעירה הוא עצמו בשבת כקס"ד הנמוק"י, ולכן צריכים לימוד מיוחד שמותר.

ולכאו' מוכרח לומר כפירושו, כי לפי פי' המפרשים קשה, שכבר כתב בילקו"ש שם לפנ"ז שקס"ד לדמות שבת לשביעית, וייאסרו כל המלאכות בע"ש (עיי"ש), ומה מוסיף אח"כ "או לא יהי' רשאי להדליק לו הנר וכו'", ומוכרח לומר שזהו קס"ד נפרדת].

ואף שכמה אחרונים דחו ראיית הקצוה"ח, וכתבו שגם התוס' מודים להנמוק"י, ומחלקים בין נדון דהנמוק"י ונדון דהתוס', כי אף שאמרי' שבעת שזרק החץ כאילו כבר נשבר הכלי, מ"מ באם לפועל לא נשבר אח"כ ע"י זריקה זו, איגלאי מילתא למפרע, שמעולם לא היתה השבירה כלולה בזריקתו, כי הרי לפועל לא נשבר ע"י זריקה זו. [או: מ"ש הנמוק"י שהשבירה של אח"כ כבר נכללה בההתחלה, הפירוש בזה שלאחר שנשבר ע"י זריקתו אז אמרי' שעכשיו איגלאי מילתא למפרע שזה הי' כלול מעיקרא בזריקתו, ולכן אם לפועל לא נשבר ע"י זריקתו, אין לומר שזה הי' כלול בזריקתו], ולכן באם קדם אחר ושברו, ולא נשבר ע"י הזריקה, לא אמרי' מנא תבירא תבר, משא"כ בנדון שהאש או החץ הזיקו בפועל, אזי אמרי' (גם להתוס') שהכל נעשה בתחלה.

אבל עכ"פ לדעת הקצוה"ח פליגי בזה התוס' והנמוק"י.

הרי שגם שם יש ב' סברות אם העיקר הוא מה שנעשה אח"כ, אלא שזה מתייחס למי שעשה הפעולה לפנ"ז, או שהעיקר היא הפעולה שלפנ"ז, ומה שנעשה אח"כ כלול בהפעולה שלפנ"ז.

עוד דוגמא: אף שס"ל לרש"י שאינו מתכוין פטור, מודה הוא בפסיק רישא ולא ימות שחייב (שבת עה, א וש"נ). והטעם ע"ז, כי אז ה"ז כאילו נתכוין גם על המלאכה אסורה. ונמצא באחרונים ב' אופנים איך ללמוד דין זה: א) שהיות והפעולה המותרת, שעלי' נתכוין, מכריחה הפעולה האסורה, הרי הפעולה האסורה היא חלק מהפעולה המותרת, והיות ונתכוין על הפעולה המותרת, כבר חייב על הפעולה האסורה, כי היא חלק מהפעולה שעלי' נתכוין. ב) אין הפעולה האסורה חלק מהפעולה המותרת, כ"א שהיות והפעולה האסורה מוכרחת לבוא מהפעולה המותרת, אז הכוונה שעל פעולה המותרת נמשכת על הפעולה האסורה, וכאילו נתכוין גם עלי'. (וראה הלשון בלקו"ש ח"ד ע' 1125).

הרי שגם כאן ישנם ב' אופנים הנ"ל: האם העיקר הוא מה שנעשה אח"כ, אלא שלזה מצטרף מה שהי' לפנ"ז. או שהעיקר הוא מה שהי' לפנ"ז, אלא שמה שנעשה אח"כ מצטרף למה שהיה לפנ"ז.

ועד"ז בנוגע להא דהודאת בע"ד הוא התחייבות חדשה, ומ"מ ה"ז מצטרף עם הפעולה הראשונה (ההלואה וכו'), י"ל בב' אופנים: א) שהעיקר הוא ההודאה דעכשיו, ולזה מצטרפת הפעולה הראשונה. ב) העיקר הוא הפעולה הראשונה (כאילו היתה כאן הלואה וכיו"ב), אלא שההודאה דעכשיו היא היא נותנת תוקף להפעולה, שרק מטעם ההודאה דעכשיו אמרי' שכאילו היתה פעולת הלאוה וכיו"ב.

וי"ל שבזה נחלקו הש"ך והנתה"מ נגד הסמ"ע והקצוה"ח (האם כשהגבי' מציאה לחבירו ולא אמר מאומה, ואח"כ הודה שכן הי' בלבו, אם קנה חבירו) - דלהסברא שהעיקר הוא מה שעושה עכשיו, מה שמודה, אי"ז דברים שבלב, כי עכשיו ה"ז דברים שבדיבור. אבל אם העיקר הוא מה שעשה לפנ"ז, וזהו הקנין (והדיבור דעכשיו רק נותן התוקף לזה), ה"ז דברים שבלב, ולא קנה.