אי' בב"מ (ח, א): "אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו . . אמר רבא . . המגבי' מציאה לחבירו לא קנה חבירו". וכן לקמן (י, א): "ר"נ ור"ח דאמרי תרווייהו המגבי' מציאה לחבירו לא קנה חבירו . . אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו". וכנפסק להלכה ברמב"ם (הל' גניבה ואבידה פי"ז ה"ג) ובטושו"ע (חו"מ סי' רסט סעי' א) שהמגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו.

וכ' הסמ"ע (חו"מ שם סק"א) וז"ל: "המגבי' מציאה לחבירו כו' - פי' ראובן שאמר בשעה שמגבי' המציאה מע"ג קרקע הריני מגבי' מציאה זו כדי לזכות בו לשמעון, קנאה שמעון, ואין ראובן יכול לחזור בו, ועמ"ש בסי' זה". עכ"ל. ואכן אח"כ (שם סק"ח) כתב (על מ"ש בשו"ע "הי' רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו זכה לי בה, כיון שהגביהה לו, קנה הרוכב, ואע"פ שלא הגיע לידו") וז"ל: "כיון שהגבי' לו - פי' שהגבי' סתם, ולא אמר בפירוש בשעת הגבהה, או קודם לכן, לעצמי אני מגבי' אותה, ובמגבי' מעצמו צריך לומר אני מגבי' לחבירו, דאז אינו יכול לחזור בו, ולא במגבי' סתם", עכ"ל.

אמנם הש"ך (שם סק"א) לאחר שמעתיק לשון הסמ"ע, כותב וז"ל: "ול"נ דאפילו לא אמר כלום, אם מודה שהיתה כוונתו לכך, וכן משמע מדברי הפוסקים, ועמ"ש ס"ס זה בשם הפוסקים", עכ"ל. ואכן אח"כ (שם סק"ג) כותב וז"ל: "ע' בסמ"ע ס"ק ח' עד ובמגבי' מעצמו צ"ל אני מגבי' לחבירו כו', ול"נ דאיצ"ל, ולא ידעתי מי הזקיקו לכך...", עכ"ל.

ובקצוה"ח שם (סק"א) כ' וז"ל: "ונראין דברי הסמ"ע, דכיון דקי"ל דברים שבלב אינן דברים, א"כ מחשבה גרידא לא כלום הוא...", עכ"ל. ובנתה"מ שם (סק"א) כ' וז"ל: "עסמ"ע שכתב דבעינן דוקא שאמר, והש"ך חולק וכתב דבמחשבה סגי, ובקצוה"ח חולק על הש"ך, דהא דברים שבלב אינם דברים, ואשתמטתי' דברי הרשב"א בחי' לקידושין דף נ' דדוקא במקום דהדברים שבלב סותרין לדברים שבפה לא הוויין דברים שבלב דברים, אבל דברים שבלב סתמן הוויין דברים, כמו בתרומה דמהני מחשבה . . מיהו אם אמר בפירוש שמגבי' לצורך עצמו, ומודה שנתכיון [אוצ"ל: שלא נתכוין], לא קנה חבירו, כיון שהדברים שבלב סותרין [אולי צ"ל: כשסותרין] לדברים שבפה אינן דברים", עכ"ל.

וי"ל שהמחלוקת תלוי' בגדר הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, והקצוה"ח אזיל בזה לשיטתי', דהנה ידוע מ"ש הקצוה"ח (חו"מ סי' לד סק"ד. וראה קצוה"ח ס"פ סק"ב, סרמ"א סק"א), שמביא קושיית מהר"י בן לב, דאיך נאמן אדם כשמודה שחייב, והרי אדם קרוב אצל עצמו, וקרוב פסול לעדות בין לזכות בין לחוב, ולכן ס"ל למהר"י בן לב שהא דאדם נאמן כשמודה, ה"ז מתורת התחייבות חדשה ומתנה, ולא מטעם שאכן נאמן שלוה וכיו"ב.

אמנם הקצוה"ח עצמו מקשה עליו כמה קושיות, וס"ל שזהו אכן מטעם נאמנות, אלא שהוא גזה"כ, דכמו שהאמינה תורה שני עדים המעידים על אחרים, כך האמינה תורה לכל אדם על עצמו, אע"ג דהוא קורב לעצמו, דקרוב לא פסלה התורה אלא על אחרים, אבל על עצמו נאמן, (משא"כ לזכות, שאז מעיד על אחרים ומשו"ה אינו נאמן).

והנה בנדו"ד דמגבי' מציאה לחבירו ולא אמר כן בדיבור, ואח"כ הודה שכן הי', הנה בפשטות מתורת הודאת בע"ד אתינן עלה, שהרי מה שראינו הוא שהגבי' המציאה ואם הי' שותק, בפשטות הי' זה לעצמו, אלא שאח"כ הוא מודה לחוב לעצמו שלא הגבי' המציאה לעצמו, כ"א לחבירו, ובמילא האם זה קנוי לחבירו תלוי בזה האם מקבלים הודאתו או לא, וי"ל שזה גופא תלוי בגדר הודאת בע"ד דלעיל:

אם הודאת בע"ד כמאה עדים דמי הוא מתורת נאמנות - הרי הפי' בזה שמאמינים אותו שבעת שהגבי' המציאה הי' בדעתו לקנותו עבור חבירו, וא"כ מסתבר שאין זה מועיל, כי סו"ס, בעת שהגבי' לחבירו הי' זה דברים שבלב, ואינם דברים. ומה לי שעכשיו נתגלה שאכן כן הי', והרי סו"ס בשעתו לא הי' יותר מדברים שבלב, אלא שעכשיו יודעים מה הי' אז בלבו, אבל הקנין עצמו אז הי' רק בלבו, וזה הרי אינו קנין, [ואין נפק"מ אם הטעם לזה שדברים שבלב אינם דברים הוא כי בעצם אי"ז מספיק, או לפי שחסר לנו הידיעה מה נמצא בלבו - כי גם לאופן הב' בעת הקנין הי' חסר הידיעה, ואינו חל; ומה שאח"כ נתגלה מה הי' אז בלבו, אינו מהפך דבר שלא הי' קנין להיות לקנין למפרע].

אבל אם הודאת בע"ד הוא מתורת התחייבות חדשה, הרי ההתחייבות נעשה בעת שהוא מודה בדיבור, וזה אינו דברים שבלב, ואין כאן סיבה שלא יועיל.

ובזה נחלקו: הסמ"ע והקצוה"ח (לשיטתי') ס"ל שהודאת בע"ד הוא מטעם נאמנות, ולכן אם הגבי' בלא דיבור, הוה דברים שבלב, אף שאח"כ הודה ע"ז בדיבור, כי סו"ס ה"ז רק נאמנות על מה שהי' לפנ"ז, ואז הי' דברים שבלב שאינם דברים. אבל הש"ך והנתה"מ ס"ל שהודאת בע"ד הוא מטעם התחייבות חדשה, ולכן אינו בגדר דברים שבלב, וכדיוק לשון הש"ך "ול"נ דאפי' לא אמר כלום אם מודה שהיתה כוונתו לכך", כי לכאו' מלים אלו מיותרות, שהרי פשוט שמודה, דאל"כ מנא ידעינן בכלל שנתכוין לכך, אלא כוונתו לומר שזהו מטעם שמודה, היינו מטעם הודאת בע"ד, ולכן אי"ז דברים שבלב, כי ההודאה אינה דברים שבלב. [ואולי זהו ג"כ כוונת הנתה"מ, אף שקשה יותר להעמיס ביאור זה בדבריו, ודו"ק].

והנה באמת י"ל שגם לפי הסברא שזוהי התחייבות חדשה אפשר לבאר ב' השיטות הנ"ל, ובהקדים, שהקצוה"ח שם מביא כמה דוגמאות ששונה ההלכה באם הודה בעצמו, לגבי' באם הי' מחייב את עצמו, ומזה מוכיח שהודאת בע"ד אינה סתם התחייבות חדשה.

וא' מהאופנים שיש לבאר שיטת המהר"י בן לב הוא שס"ל, דאף שזהו מטעם התחייבות חדשה, מ"מ אי"ז סתם שהוא מחייב את עצמו ליתן לחבירו כסף (או שמוחל לו חיובו וכיו"ב), כ"א שמחייב את עצמו כאילו שאכן אירע לפנ"ז מה שהוא אומר (כאילו לווה וכיו"ב), ולכן כלול בתוך התחייבותו כל ההסתעפויות שהיו מסתעפים באם הי' ברור לנו שאכן כך אירע, ולכן שונה דין הודאת בע"ד מבאם הי' מחייב א"ע סתם, כי באם מחייב א"ע סתם, אין כאן גדר של הלואה וכו', משא"כ באם מודה שלוה הכסף, הרי התחייבותו כוללת בתוכה שמחייב א"ע גם לכל הענינים שהיו מסתעפים באם הי' כאן הלוואה בפועל.

כלומר: אף שאין זה נאמנות, שמאמנים לו שכך הי' המעשה לפנ"ז, כ"א שההתחייבות עכשיו גורמת החיוב, מ"מ ההתחייבות שעושה עכשיו ה"ה חזקה כ"כ שנמשכת למפרע, כאילו אכן אירע המעשה אז. [וה"ז קשור גם עם השקו"ט האם אפשר לגבות מן המשועבדים מטעם הודאת בע"ד].

אמנם זה גופא אפ"ל בב' אופנים:

א) עיקר ההתחייבות הוא לפי שדנים הדבר כאילו אכן אירע המעשה, כפי שאומר, אלא שזה גופא - שאנו דנים כאילו נעשה המעשה, אף שאין אנו אומרים שכן הי' בפועל, כ"א כאילו כן הי' - ה"ז לפי שהוא חייב א"ע עכשיו. בסגנון אחר: מה שמודה עכשיו עולה ומצטרף ונכלל בהמאורע שלפנ"ז, וחייב מטעם כאילו היתה פעולה לפנ"ז (הלואה וכיו"ב).

ב) עיקר ההתחייבות הוא מטעם מה שאומר עכשיו, אלא שאמרי' שמה שאומר עכשיו, כאילו מושך לעצמו הפעולה של אז, כלומר: אף שלא ידעינן אם אכן אירע מה שאומר, מ"מ גורמת הודאתו כאילו הפעולה שהוא אומר שאירע נכללת בהודאתו של עכשיו.

ויש להביא דוגמאות לחקירה כעין זו, כשמדובר בב' פרטים שא' מצטרף עם הב', האם אמרי' שהעיקר הוא ענין הראשון, ולזה מצטרף ענין הב', או להיפך, שהעיקר הוא ענין השני, ולזה מצטרף ענין הראשון:

בנוגע לדין "טוען חוזר וטוען" שבב"ק (לא, א), שאם טען טענה א', ואח"כ חזר וטען טענה אחרת, אם נתן אמתלא לדבריו נאמן - שיש לחקור בזה על איזה טענה מאמינים לו, די"ל שמאמנים לו על טענתו השני', אלא שצריך למשוך גם מה שאמר בתחלה, באופן שלא יסתור לזה מה שטען לפנ"ז, או שמאמנים לו על טענתו הראשונה, וטענתו השני' מתרצת דבריו, ונותנת לזה תוקף שלא תהי' שום מניעה על הנאמנות (וראה קובץ כינוס תורה חוברת ח' ע' מה, מה שכתבנו עד"ז. והנפק"מ להלכה בין ב' הצדדים).

עוד דוגמא: החילוק בין הקס"ד ומסקנת הנמוק"י בנוגע לשיטת ר' יוחנן "אשו משום חציו" (ב"ק כב, א) - דהנה הטעם שחייב אדם על נזקי אש, אף שבשעה שהאדם התחיל האש, האש עדיין לא הזיקה, ומה שהזיקה אח"כ ה"ה הולכת מעצמה, הרי זה ע"ד מי שזורק חץ, שחייב על כל מה שיזיק ע"י חץ זה, אף שזה מזיק לאחר שכבר יצא מידו, ועד"ז באשו הוה כמו חצו, וחייב על כל מה שיזיק.

והקשה הנמוק"י וז"ל: "ואי קשיא לך א"כ היכי שרינן עם חשיכה להדליק את הנרות, והדלקתה הולכת ונגמרת בשבת וכו', ולפי"ז ה"ה כאילו הבעירה הוא בעצמו בשבת וכו'. (ומתרץ), כי נעיין במילתא שפיר לא קשיא לן, שהרי חיובו משום חציו שזורק החץ, שבשעה שיצא החץ מתחת ידו, באותה שעה נעשה הכל וכו', וכן הדין לענין שבת, דכי אתחיל, מע"ש אתחיל, וכמאן דאגמריה בידים בההוא עידנא דלית ביה איסור חשיב", עכ"ל.

ז.א. דהקס"ד דהנמוק"י הי' שחיוב אש משום חציו הוא דמכיון שהוא התחיל האש, הרי כל מה שנעשה אח"כ ה"ז כאילו האדם עושה את זה, ומסקנתו היא להיפך, שתיכף בהתחלה, הרי זה כאילו כבר נעשה כל מה שעתיד להעשות אח"כ. ובפשטות כ"ה בזריקת חץ, שלהקס"ד כל מה שנעשה אח"כ, האדם עושהו אז, ולהמסקנא ה"ז להיפך, שתיכף בההתחלה ה"ז כאילו כבר נעשה הכל.

ואי"ז רק קס"ד ומסקנא, כ"א לדעת הקצוה"ח (סי' ש"צ ס"ה) פליגי התוס' על מסקנת הנמוק"י, וס"ל כהקס"ד שלו, שהרי אי' בב"ק לקמן (יז, ב) "זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, דאמרינן ליה מנא תבירא תבר", וע"ז כתבו בתוס' (ד"ה זרק) וז"ל: "נראה דאם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו דפשיטא דחייב, ולא שייך כאן מנא תבירא תבר וכו', וסברא פשוטה היא לחלק בין זורק אבן לזורק כלי עצמו", עכ"ל.

[ודא"ג כבר כתבתי במק"א ששמעתי מהרה"ח רמ"מ גארעליק ע"ה, ששמע מאחד שהי' נוכח בעת שהגאון הרגצ'ובי דיבר ע"ד תוס' זה, ואמר בזה"ל: "מיר שפאלט די קאפ צו פארשטיין דעם חילוק, און תוס' זאגט זיך אזוי - 'וסברא פשוטה היא לחלק'..." (- אצלי הראש מתפוצץ להבין החילוק, והתוס' כותבים בפשטות 'וסברא פשוטה היא לחלק')].

ומזה מכריח הקצוה"ח שהתוס' לא ס"ל כמסקנת הנמוק"י. כי לפי הנמוק"י, הרי באש וכן בחץ, תיכף כשיצא מידו כבר נעשה הכל, וא"כ כשזרק חץ על הכלי, ג"כ כבר נעשה הכל, וכאילו כבר נשבר הכלי, והי' צ"ל הדין, דאם בא אחר ושברו, שיהי' פטור, כי מנא תבירא תבר. ומזה שלא כתבו כן, מוכח שס"ל כקס"ד דהנמוק"י, שכאילו עושה האדם הכל בשעת ההיזק.

[ובנוגע לקושיית הנמוק"י, שא"כ יהי' אסור להדליק נר בע"ש, כבר תירצו האחרונים לחלק בין איסור שבת לחיוב נזיקין, ובעוד כמה אופנים. וברצוני להוסיף שפעם שמעתי מראש הישיבה דתו"ת המרכזית, הרה"ג וכו' הרב ישראל יצחק ז"ל פיקארסקי שהביא מ"ש בילקו"ש פ' ויקהל (רמז ת"ח) שהטעם על מה שהוצרך הכתוב לכתוב "לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת" הוא שלא תאמר "לא יהי' רשאי להדליק לו הנר ולהטמין לו את החמין ולעשות לו מדורה (- מע"ש לשבת), ת"ל לא תבערו אש ביום השבת, ביום השבת אי אתה מבעיר, אבל אתה מבעיר מע"ש לשבת". ופי' המפרשים שהקס"ד היא שנלמוד איסור מלאכה בשבת מאיסור מלאכה בשביעית (כמ"ש בילקו"ש שם לפנ"ז), וכמו שבשביעית שובת מערב שביעית לשביעית, כך צ"ל בשבת, ע"ז בא הלימוד שאי"צ לשבות מע"ש לשבת. אבל הוא ז"ל פירש, שע"פ קס"ד דנמוק"י י"ל שצריכים הלימוד הנ"ל, כי בלא"ה אכן באמת יהי' אסור להדליק נר ומדורה מע"ש לשבת, כי ה"ה כאילו הבעירה הוא עצמו בשבת כקס"ד הנמוק"י, ולכן צריכים לימוד מיוחד שמותר.

ולכאו' מוכרח לומר כפירושו, כי לפי פי' המפרשים קשה, שכבר כתב בילקו"ש שם לפנ"ז שקס"ד לדמות שבת לשביעית, וייאסרו כל המלאכות בע"ש (עיי"ש), ומה מוסיף אח"כ "או לא יהי' רשאי להדליק לו הנר וכו'", ומוכרח לומר שזהו קס"ד נפרדת].

ואף שכמה אחרונים דחו ראיית הקצוה"ח, וכתבו שגם התוס' מודים להנמוק"י, ומחלקים בין נדון דהנמוק"י ונדון דהתוס', כי אף שאמרי' שבעת שזרק החץ כאילו כבר נשבר הכלי, מ"מ באם לפועל לא נשבר אח"כ ע"י זריקה זו, איגלאי מילתא למפרע, שמעולם לא היתה השבירה כלולה בזריקתו, כי הרי לפועל לא נשבר ע"י זריקה זו. [או: מ"ש הנמוק"י שהשבירה של אח"כ כבר נכללה בההתחלה, הפירוש בזה שלאחר שנשבר ע"י זריקתו אז אמרי' שעכשיו איגלאי מילתא למפרע שזה הי' כלול מעיקרא בזריקתו, ולכן אם לפועל לא נשבר ע"י זריקתו, אין לומר שזה הי' כלול בזריקתו], ולכן באם קדם אחר ושברו, ולא נשבר ע"י הזריקה, לא אמרי' מנא תבירא תבר, משא"כ בנדון שהאש או החץ הזיקו בפועל, אזי אמרי' (גם להתוס') שהכל נעשה בתחלה.

אבל עכ"פ לדעת הקצוה"ח פליגי בזה התוס' והנמוק"י.

הרי שגם שם יש ב' סברות אם העיקר הוא מה שנעשה אח"כ, אלא שזה מתייחס למי שעשה הפעולה לפנ"ז, או שהעיקר היא הפעולה שלפנ"ז, ומה שנעשה אח"כ כלול בהפעולה שלפנ"ז.

עוד דוגמא: אף שס"ל לרש"י שאינו מתכוין פטור, מודה הוא בפסיק רישא ולא ימות שחייב (שבת עה, א וש"נ). והטעם ע"ז, כי אז ה"ז כאילו נתכוין גם על המלאכה אסורה. ונמצא באחרונים ב' אופנים איך ללמוד דין זה: א) שהיות והפעולה המותרת, שעלי' נתכוין, מכריחה הפעולה האסורה, הרי הפעולה האסורה היא חלק מהפעולה המותרת, והיות ונתכוין על הפעולה המותרת, כבר חייב על הפעולה האסורה, כי היא חלק מהפעולה שעלי' נתכוין. ב) אין הפעולה האסורה חלק מהפעולה המותרת, כ"א שהיות והפעולה האסורה מוכרחת לבוא מהפעולה המותרת, אז הכוונה שעל פעולה המותרת נמשכת על הפעולה האסורה, וכאילו נתכוין גם עלי'. (וראה הלשון בלקו"ש ח"ד ע' 1125).

הרי שגם כאן ישנם ב' אופנים הנ"ל: האם העיקר הוא מה שנעשה אח"כ, אלא שלזה מצטרף מה שהי' לפנ"ז. או שהעיקר הוא מה שהי' לפנ"ז, אלא שמה שנעשה אח"כ מצטרף למה שהיה לפנ"ז.

ועד"ז בנוגע להא דהודאת בע"ד הוא התחייבות חדשה, ומ"מ ה"ז מצטרף עם הפעולה הראשונה (ההלואה וכו'), י"ל בב' אופנים: א) שהעיקר הוא ההודאה דעכשיו, ולזה מצטרפת הפעולה הראשונה. ב) העיקר הוא הפעולה הראשונה (כאילו היתה כאן הלואה וכיו"ב), אלא שההודאה דעכשיו היא היא נותנת תוקף להפעולה, שרק מטעם ההודאה דעכשיו אמרי' שכאילו היתה פעולת הלאוה וכיו"ב.

וי"ל שבזה נחלקו הש"ך והנתה"מ נגד הסמ"ע והקצוה"ח (האם כשהגבי' מציאה לחבירו ולא אמר מאומה, ואח"כ הודה שכן הי' בלבו, אם קנה חבירו) - דלהסברא שהעיקר הוא מה שעושה עכשיו, מה שמודה, אי"ז דברים שבלב, כי עכשיו ה"ז דברים שבדיבור. אבל אם העיקר הוא מה שעשה לפנ"ז, וזהו הקנין (והדיבור דעכשיו רק נותן התוקף לזה), ה"ז דברים שבלב, ולא קנה.

איתא בגמ' ב"מ ז, א: "סודרא כיון דתפיס ביה שלש על שלש...". והרמב"ם הל' מכירה פ"ה ה"ז כ': "אפי' אין בידו שלש על שלש וכן אם אחז פחות משלש והיה יכול לנתק כל הכלי הרי זה קנה". וכמה מהראשונים הקשו עליו כו'. ובנמוק"י תי' דכל כלי כשר לחליפין ואפילו בגד שאין בו אלא שלש על שלש "ורחמנא אמר ונתן, דמשמע ליה מיד ליד, והשתא קא ממעט בשיעוריה בשעה שאוחז בו כדי להקנותו לו, ועיקר ההקנאה בשעת נתינתו לו".

וצ"ע, שהרי קנין סודר הוא חליפין כמו שכ' הרמב"ם שם ה"ה, וא"כ גמר הקנין הי' צריך להעשות כשהמוכר זוכה בהסודר שהוא חליפי הדבר הנקנה, וזה נעשה לאחר שיצא מיד הלוקח.

והנה קיי"ל כרב לקמן מז, א. דצריך כליו של קונה. וכ"ה בחושן משפט סי' קצ"ה. והקשו עליו דהאיך מועיל הקנין הנהוג ע"י עדים והם הרי נותנים סודר שלהם. ובקצות החושן שם תי' דהוא מדין עבד כנעני. אבל בפסקי דינים להצ"צ שם הוכיח מלשון הרמב"ן דצריך שיהיה כליו של קונה דווקא, ועיי"ש שמיישב מנהגנו משום דהמוכר זוכה גם בשביל הקונה.

וי"ל דנחלקו בעיקר הגדר של קנין סודר, דהקצות החושן סבר דמעשה הקנין נעשה ע"י שהמוכר מקבל וקונה הסודר, ועי"ז מקנה שדהו להקונה, אבל אין שום מעשה קנין מצד הקונה (וע"ד קנין כסף בעבד כנעני דע"י שהמוכר מקבל הכסף, מוכר בעלותו לעבד). אבל הצ"צ סבר דגם הקונה צריך ליטול חלק במעשה הקנין וזה נעשה על ידי שזה כלי של הקונה דווקא, משא"כ בקנין כסף דכל מעשה הקנין נעשה ע"י קבלת הכסף ע"י המקנה.

ולפי זה יש לומר דהנמוק"י סבר, דלבד זאת שהכלי צ"ל של הקונה, עוד זאת צריך שפעולת הקנין נעשה ע"י מה שגם הקונה אוחז בגוף הסודר בשעת ההקנאה, וההקנאה נעשית בשעה ששניהם אוחזין בסודר ולכן "קא ממעט בשיעוריה", כיוון שהסודר הוא עדיין ביד הקונה בשעה זו שהוא "עיקר ההקנאה". נמצא דקנין סודר הוא מעשה קנין בעלמא לקיים כל דבר קניין, ולא הוי כחליפין ממש שהוא חילופי הדבר הנקנה (ראה אבני מילואים סי' כ"ט סק"ד), ולכן הוא נעשה בשעה ששניהם אוחזים בה, ולא לאחר שהסודר כבר נקנה להמקנה.

(והנה בנימוק"י שם פסק כמ"ד דסודר הוא קני על מנת להקנות, ואי תפיס לא מיתפס עיי"ש. ונראה דאפילו את"ל אי תפיס מיתפס, מ"מ אפשר לומר דמעשה הקנין נעשה בשעה ששניהם אוחזים כנ"ל).

כתב הרמב"ם (הל' מכירה פ"ה ה"ז) לענין קנין סודר: "וכן אם אחז פחות משלש [אצבעות בהכלי שבו עושה הקנין - המעתיק], והי' יכול לנתק כל הכלי, הרי זה קנה". ומבואר מקורו במ"מ "דכיון דבגט כיוצא בזה אינה מגורשת דאזלינן בתר בעל שהוא יכול לנתקו, הוא הדין גבי קנין דאזלינן בתר התופס שיכול לנתק".

אמנם כמה מהראשונים מקשים על הרמב"ם מסוגיין בב"מ (ז, א) דמבואר לכאו' דהא דיכול לנתקו כו' הוא רק חיסרון בגט מחמת הדין המיוחד של 'כריתות' דבעינן גביה, ושלכן - מבואר בהסוגיא - דהא דיכול לנתקו אינו מבטל קנין חליפין כשהקונה עדיין תופס בהסודר (באופן שיכול לנתקו) שנותן להמקנה, וא"כ איך השתמש - הרמב"ם - עם סברא זו לקיים על ידה החליפין שנעשו שלא כהוגן (ראה ברשב"א ונמוק"י ועוד בסוגיין)?

עוד יש מקשים על דברי הרמב"ם מהמבואר לקמן בגמ' (ט, א) דלא יכולים לקנות טלית באם חלקה עדיין מונחת על הארץ אע"פ שאוחז בחלקה השני באופן שיכול לנתק כולה ולהביאה אצלו, דמוכח מזה דהא דיכול לנתקה אינה מועלת עבור עשיית קנין בהחפץ, ואיך פסק הרמב"ם שכן מועלת (ויעויין בש"ך סי' קצה סק"ו)?

וכבר דשו רבים בתירוץ הקושיות.

ב. והנה בפשטות לומדים דהסברא בהא דיכול לנתקו כו' היא, שהיא סיבה המבטלת תפיסתו של השני (האשה בהגירושין וכיו"ב). אמנם לכאורה יש לפרשו גם באופן אחר: דהא דבכחו לנתקו ע"י חלק זה שנמצא בידו (המשיחה וכיו"ב) הר"ז מראה לנו דגם חלק זה שבידו הוה 'חלק' (חשוב) ממה שנמצא בידו של השני, ונמצא א"כ שגם הנותן עדיין אחוז בהחפץ.

ובסגנון של תורת כ"ק רבינו זי"ע בכ"מ: דהא דיכול לנתקו כו' אינו בגדר סיבה המבטלת את הנתינה, אלא בגדר סימן שגם החלק הזה שהוא אחוז בו הוה חלק מהחפץ שנמצא ביד השני כו'.

[דוגמא רחוקה לזה בהלכה: "וטוב לחתוך מעט בסכין פרוסת הבציעה מן הלחם קודם שיתחיל לברך. ואין הלחם חשוב כפרוס ע"י חתך מועט כזה אם הוא בענין שאם יאחז בפרוסה יעלה שאר הככר עמה" (ל' אדה"ז בשלחנו סי' קסז ס"ג). ומבואר מזה, דזה שהחתיכה הקטנה יכולה למשוך ולהעלות עמה את השאר מחשיבו כחלק משאר הככר].

ועפ"ז נראה לפרש דברי הגמ' בסוגיין כך: דגבי גירושין שצריכים 'כריתות', בעינן - לא רק שיגיע הגט לידי האשה, אלא גם - שיצא מידי הבעל לגמרי, משא"כ בקנין חליפין צריכים רק מעשה של נתינה גרידא (פחותה אפי' מבשאר קנינים, ראה מש"כ בש"ך הנ"ל ובאחרונים בגדר קנין חליפין), והרי נתינה כן נעשה, והא דגם הנותן עדיין אחוז בו אינו מבטל המעשה של נתינה שהי' בחלקו השני.

(והא דקאמר הגמ' דהחלק שאוחז המקבל נחשב "כמאן דפסיק", ע"כ אין הפירוש דהוה כמאן דפסיק ממש (דא"כ איך מהני הא דיכול לנתקו אפי' גבי גירושין), אלא דיהא נחשב שהמקבל אכן קיבל החלק שהוא בידו, ושאין אחיזת הנותן בחלק השני מבטלת אחיזתו בהחלק שבידו).

ועפ"ז מתורצות בפשטות ב' הקושיות הנ"ל שעל הרמב"ם; דהרי לענין חליפין מבואר בגמ' שלא איכפת לן מה שגם הנותן תפוס בחלק מהסודר, דכל זמן שהמקבל ג"כ אחוז בחלק הר"ז נחשב 'נתינה'. וא"כ הרי כמו שזה 'עובד' במקרה שהנותן אחוז בו מחמת האי סברא דיכול לנתקו, ה"ה ד'עובד' במקרה שהמקבל אחוז בו מחמת אותה סברא.

ולאידך, גבי שאר קנינים כן צריכים נתינה גמורה (הכולל גם שיצא מרשות הנותן), וא"כ הרי הא דיכול לנתקו אינו מועיל לקנות החפץ על ידו, הואיל דאינו מבטל תפיסתו של השני כמשנ"ת (ולהעיר, דעפ"ז נצטרך לומר לכאו', ד - לדעת הרמב"ם - בקנינים דעלמא באם המקנה עדיין אחוז בהחפץ באופן דיכול לנתקו כו' לא קנאו הקונה הואיל ולא יצא מידי המקנה לגמרי. וזהו דלא כדברי הריצב"ש בתוס' בכתובות (ל, ב ד"ה ואי) ואכ"מ).

ג. והנה בגמ' מס' שבת (קב, א) איתא, שהזורק חפץ בשבת מרשות לרשות אלא שיש חבל הקשור בהחפץ והחבל נשאר ביד הזורק, אינו חייב על הוצאה זו. והביא הרמב"ם דבר זה להלכה (שבת פי"ג הי"ד) "הזורק חפץ מרשות לרשות והיה קשור בחבל ואגדו בידו אם יכול למשוך החפץ אצלו פטור, שהרי אין כאן הנחה גמורה ונמצא כמי שעקר ולא הניח". וכן הובאו הדברים במג"א (סי' שנב סק"ב) ובשו"ע אדה"ז (שם ס"א).

ומק' ע"ז הגרעק"א (בהגהותיו על השו"ע שם), דמנ"ל להרמב"ם דבר זה דהפטור הוא משום שיכול למשכו ולהביאו אצלו, הרי בגמ' נאמר רק דהוה פטור כשאגדו בידו, ולכאו' הרי הסיבה להפטור הוא משום שלא הוציא כל החפץ, ואיפה ראה הרמב"ם פרט זה - דיכול למשכו כו' - בהגמ'? (ובליקוטים שבסוף משניות טהרות כתב תירוץ לקושייתו (הובא על הגליון ברמב"ם פרענקל) עיי"ש).

ובכס"מ (שם הל' ו') מביא קושיית הרמ"ך על הרמב"ם מצד אחר: דהנה הרמב"ם פסק (שם) ד"אם פשט אדם את ידו לרשות שני' ונתן את ידו למטה משלשה הרי זה כמי שהניח בארץ וחייב", ולכאו' הרי לפי דבריו שכשיכול להביאו אצלו הר"ז מבטלת ההנחה, איך אפשר להתחייב כשהחפץ עדיין בידו הרי בודאי יכול להביאו אצלו?

ולדברינו דלעיל נראה דיתיישבו ב' הקושיות בפשיטות; דאכן הרמב"ם למד שהפטור דחבל בידו הוא משום שמקצת החפץ עדיין נשאר בפנים, אלא שסב"ל - לשיטתיה כאן - דהא דיכול למשכו אצלו כו' הוא הסימן שאכן חבל זה נחשב כחלק (חשוב) מהחפץ, ושלכן אע"פ שהחפץ עצמו כבר מונח בחוץ מ"מ חסר באותה הנחה הואיל וחלק ממנו עדיין נשאר בפנים. ונמצא דהרמב"ם רק הסביר דינא דהגמ'.

ומתורץ בפשטות גם קושיית הרמ"ך; דהא זה שיש בכחו להביאו אצלו ע"י ידו, אינו משמש כסימן שהיד נחשב כחלק מהחפץ כפשוט (ורק אם לומדים שיכול לנתקו כו' הוא סיבה המבטלת את ההנחה, יש מקום לקושייתו).

*בשו"ת משנה שכיר ח"א (סי' כד) כותב אאזמו"ר הי"ד: "ראיתי דבר תמוה בספר חק נתן מנחות (מח, א), דדוקא עמוד וחטא בשביל שתזכה בעשה אמרינן, היינו לקיים מצות עשה, אבל בשביל שתזכה למנוע מן החטא לא אמרינן, והגאון ר' מרדכי זאב ז"ל בספרו מאמר מרדכי (סי' ק) מביאו להלכה, ולי הדבר מאד לפלא, הלא אדרבה זכות יותר גדול היא המניעת הלא תעשה שהוא בקום ועשה, ר"ל העקירה הוא בקום ועשה, משא"כ העבירה דעשה היא בשב ואל תעשה. ואולי לא אמר 'החק נתן' דבריו רק גבי התירו לו לרדותו, דגם הל"ת הוא בשב ואל תעשה, וא"כ ליכא ראיה לנדון מפרשי הים שם (בסי' קי) דמיירי מל"ת שהוא בקום ועשה, ועיי"ש ודו"ק".

ועי' בקונטרס אחרון שם (אות נד) שכתב: "וכעת מצאתי לקיים דברי החק נתן עם מה שמצאתי בתשו' באר משה להגאון ר' משה נחום ירושלמסקי בקונטרס בנין ירושלים (סי' ט), בתשובת הגאון מהר"ם שמעלקעס ז"ל, שהעלה דהצלת עבירה לא חשוב כעושה מצוה, עיי"ש בנועם דבריו, ועפי"ז גם דברי החק נתן א"ש. אבל אח"כ ראיתי שהגאון הנ"ל שם חולק בעצמו, דזה דוקא לענין שכר עדיף עושה מצוה מהצלה דעבירה, אבל לענין להזהר ודאי יש להיזהר להציל מעבירה אולי יותר מעושה מצוה עיי"ש, ועיין ג"כ בתוש' מהרא"ם להגאון האדיר מו"ה סנדר מרגליות רבו דבית אפרים ז"ל (סי' כט), וא"כ הדרא פליאתי על החק נתן, ודו"ק" עכ"ל.

והנראה בזה לתרץ עפ"י מ"ש רבנו הזקן נ"ע באגרת התשובה (פ"א) בתחלתו, לבאר בברייתא דסוף יומא (פו, א): "עבר על מ"ע ושב אינו זז משם עד שמוחלין לו, עבר על מל"ת ושב, תשובה תולה ויוה"כ מכפר: פי' דאע"ג דלענין קיום מ"ע גדולה שדוחה ל"ת [יבמות ג, ב], היינו משום שע"י קיום מ"ע ממשיך אור ושפע בעולמות עליונים מהארת אור א"ס ב"ה . . וגם על נפשו האלוקית . . אבל לענין תשובה אף שמוחלין לו העונש על שמרד במלכותו ית' ולא עשה מאמר המלך, אין האור נעדר וכו', וכמרז"ל [ברכות כו, א] ע"פ [קהלת א, ה] מעוות לא יוכל לתקן זה שביטל ק"ש של ערבית או וכו'. דאף שנזהר מעתה לקרות ק"ש של ערבית ושחרית לעולם אין תשובתו מועלת לתקן מה שביטל פעם אחת, והעובר על מל"ת ע"י שנדבק הרע בנפשו עושה פגם למעלה בשרשה ומקור חוצבה . . לכך אין כפרה לנפשו ולא למעלה עד יוה"כ . . ולכן אין ללמוד מכאן שום קולא ח"ו במ"ע ובפרט בת"ת, ואדרבה ארז"ל [ירושלמי חגיגה פ"א ה"ז] ויתר הקב"ה על ע"ז וכו' אף שהן כריתות ומיתות ב"ד, ולא ויתר על ביטול ת"ת". עכ"ל.

ולפי"ז יש לבאר גם בענין עמוד וחטא בשביל שתזכה בעשה, דהיינו דוקא גבי לקיים מ"ע, כיון "שע"י קיום מ"ע ממשיך אור ושפע בעולמות עליונים וכו' גם על נפשו האלוקית . . [ואם] לא עשה מאמר המלך האור נעדר וכו' ולעולם אין תשובתו מועלת לתקן מה שביטל פעת אחת".

ולכן אמרינן בזה עמוד וחטא בשביל שתזכה בעשה, וכמו שמבאר רבינו הזקן גבי עשה דוחה ל"ת (שזה בעצם אותו ענין שהחטא נדחה בפני העשה) משא"כ בשביל שתזכה למנוע מן החטא שבל"ת, אין הענין החמור הזה של "לעולם אין תשובתו מועלת לתקן מה שעשה פעם אחת", ולכן לא אמרינן בל"ת למנוע מן החטא שיחטא בשביל שתזכה וכו', וא"ש ולק"מ.

והא דלגבי עובר על מ"ע ועשה תשובה מוחלין לו מיד (ואינו מחכה ליוה"כ), משא"כ גבי עובר על ל"ת ועושה תשובה אין מוחלין לו מיד אלא תשובה תולה (שלא יענישו אותו) ויוה"כ מכפר (על העבירה שעבר), י"ל כיון דענין המחילה הוא ע"ז "שמרד במלכותו יתברך ולא עשה מאמר המלך", ומבחינה זאת הל"ת גרוע יותר מאשר העשה, כיון דאינו דומה דמי שמורד במלך בשב ואל תעשה למרידה בקום ועשה, ולכן גבי מ"ע כיון שהמרידה היא בשב ואל תעשה לכן מוחלין לו מיד, משא"כ גבי ל"ת שהמרידה היא בקום ועשה שהיא גרוע יותר, לכן תשובה רק תולה ויום הכיפורים מכפר, וא"ש.

ועפי"ז י"ל, דכיון דלגבי ל"ת יש מרידה גדולה יותר כיון שהוא בקום ועשה, לכן כותב רבנו הזקן: "והעובר על מל"ת ע"י שנדבק הרע בנפשו עושה פגם למעלה בשרשה, ומקור חוצבה . . לכך אין כפרה לנפשו ולא למעלה עד יוה"כ, כמ"ש וכפר על הקודש מטומאות בנ"י ומפשעיהם וכו' לפני ה' תטהרו, לפני ה' דייקא". עכ"ל. משא"כ גבי ביטול מ"ע, הגם ש"לעולם אין תשובתו מועלת לתקן מה שביטל פעם אחת", מ"מ כיון שהמרידה במלך הוא פחותה יותר, בשב ואל תעשה בלבד, ולכן אין כאן כ"כ הפגם למעלה בשרשה וכו', וע"כ מוחלין לו מיד, כי גודל הפגם תלוי בגודל המרידה במלך.

הנה ב'שיעורים בספר התניא' ח"ג (ע' 979) נאמר: "ההסבר הוא שהעליונות שישנה בקיום מ"ע בהמשכת אור בנפש האלקית - לא ניתנת לתיקון ע"י הכפרה, שכן האור שהחסיר להמשיך אין הכפרה משלימה, הכפרה באה רק כדי לכפר על שעבר על ציווי ה' ולא קיים את המצוה - ועל כך מספיקה תשובה בלבד. ואילו בעבירה על ל"ת, באה הכפרה כדי לתקן את כל מה שהעבירה קלקלה, וכיון שע"י העבירה - בפעולה - על הל"ת נגרם פגם בנפשו וגם למעלה, לכן אין די בתשובה בלבד לתקן את הדבר, אלא מן ההכרח להזדקק לכפרה של יו"כ, שדוקא הוא בכוחו לתקן ולהסיר את הפגם שנגרם בנפשו למעלה", עכ"ל.

ומשמע מהדברים, שאילו האור שהחסיר במ"ע כן היה ניתנת לתיקון אז לא היו מוחלין לו מיד, אלא היה צריכים להזדקק לכפרה של יוה"כ, ושהפגם למעלה בל"ת הוא מול האור שהחסיר במ"ע, אלא שבגלל תיקון הפגם לא מוחלין מיד.

אולם ממה שנאמר באגרת התשובה משמע שהמחילה והכפרה בא על עצם המרידה במלכותו ית' שלא עשה מאמר המלך, ולכן הפגם במרידה של ל"ת גדולה יותר משום שהוא בקום ועשה, ולכן לא מוחלין לו מיד. משא"כ בעשה שהפגם של המרידה פחותה יותר מכיון שהוא בשב ואל תעשה, לכן מוחלין לו מיד, אפילו אילו היה ניתן לתקן את האור שהחסיר במ"ע.