תנן בכתובות (טו, סע"ב) "ומודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר", ונחלקו בזה רש"י ותוס': רש"י (ד"ה שהפה - טז, רע"א. שם ד"ה הכא. ד"ה אליבא - יח, א) ס"ל שאיירי שאין הלה תובעו, ונאמן במיגו דאי בעי שתיק. אבל באם הלה הי' תובעו, לא הי' נאמן לר"י במיגו, אף שהי' יכול לטעון לא היתה של אביך מעולם, כי ר"י לא ס"ל דין מיגו, אף במיגו דלהד"ם, והוא מודה רק כשאין הלה תובעו כלל; משא"כ תוס' שם (ד"ה ומודה, וד"ה התם) ס"ל שגם כשאין הלה תובעו מודה ר"י, באם זה מיגו שהי' יכול לומר לא היתה של אביך מעולם.

וכבר דשו רבים בביאור מחלוקת זו בין רש"י ותוס', וקשרו את זה לגדר דין מיגו וכו'. ואולי יש להוסיף עוד פן בביאור המחלוקת, וגם זה בקשר להחקירה הידועה בנוגע למיגו:

דהנה החקירה היא האם מיגו הוא "בירור" או "דין", ובזה גופא ישנם כמה אופנים בהאחרונים איך שמבארים זאת, וא' מהאופנים הוא שהב' דרכים הם: א) ה"ז בירור שכלי - שאם הוא משקר, למה אינו אומר שקר יותר טוב, ומדלא אמר כן, ה"ז ראי' (שכלית) שאי"ז שקר, כ"א אמת טוען; ב) אי"ז בירור מספיק, והא דנאמן במיגו ה"ז "דין", שהתורה חידשה שאם יש למישהו מיגו נאמן במה שטוען.

אבל למה יהי' "דין" כזה וכי גזה"כ הוא בלי טעם כלל - אלא שהסברת הדבר הוא שנותנים לו "זכות הטענה". ז.א. היות ויכול הי' לזכות בדין זה ע"י הטענה השני' באם הי' טוען אותה, אמרי' שגם כשלא טען אותה לא עבד זכותו. וזהו פי' "מיגו", שהיות והי' יכול לטעון טענה אחרת שבה הי' זוכה, עדיין יש לו זכות זה, וזוכה בדין מפני טענה ההיא.

אבל מובן שהא גופא צריך ביאור: מה לי שהי' יכול לזכות באם הי' טוען הטענה האחרת, הרי לפועל לא טען אותה, א"כ אין כאן טענה זו, ולמה יזכה בה? והיות וע"י הטענה שאכן טוען אינו יכול לזכות בדין (והא ראי' שמאמינים אותו רק מטעם מיגו), והטענה האחרת הרי אין כאן, כי לא טען אותה איך זוכה בה?

אמנם הביאור בזה הוא בהקדים דוגמא מהא ד"טענינן ליתמי ללקוחות", דנמצא ממ"ש כו"כ ראשונים בכו"כ מקומות שיש לבארו בב' אופנים: א) היות ובדרך כלל אין היתומים או הלקוחות יודעים האם באמת אביהם [או הלוה] חייב מה שהתובע טוען, ובמילא יכול כל רמאי לבוא ליתומים לתבוע שאביהם חייב לו כסף [או כל מלוה שהוא רמאי יכול לבוא לטרוף מהלקוחות גם אם הלוה פרע לו חובו וכיו"ב, כי הרבה פעמים אין הלוקח יודע מה נעשה בנוגע בחוב]. לכן כדי להגן עליהם טוענים אנו להתובע שאולי פרע האב [או הלוה וכו'] את החוב, או שאולי פטור מטעם אחר. ובקיצור: טענינן ליתמי וכו' כל מה שאבוהון הי' יכול לטעון, כדי להגן עליהם.

היינו שבעצם אין כאן חשש שפרע וכו', כי שום א' אינו טוען כו, ולמה לחשוש כן. כ"א אנו מחדשים חששות, כדי להגן על היתומים וכו', כי בלא"ה לא שייך חיי לכל ברי', כנ"ל.

נמצא שהמהלך הדברים הוא שכשמישהו תובע וכו', בעצם אין כאן חשש שזה שקר, ורק כשהבע"ד משיב לו שאינו חייב לו, זה גורם לנו לחשוש כן, וזה גורם לנו לחייב התובע להביא ראי' נגד החשש, ובאם אינו מביא ראי', נשאר החשש והנתבע פטור. ולכן ביתמי ולקוחות שאין כאן בע"ד המשיב לו, בעצם צריך הי' הנתבע להתחייב לפרוע אלא שחכמים ראו שעי"ז יכול כל רמאי לנצל הזדמנות כזו, ולכן חידשו חכמים שמונח על התובע נגד יתומים ולקוחות להביא ראי' נגד כל החששות שהאב [או הלוה] הי' יכול לטעון.

ב) לאידך אפ"ל שאין אומרים שבעצם מצד תביעת התובע נקטינן שזה אמת, כ"א כשמשהו תובע וכו', יש כאן חשש בעצם שאינו אמת, ובמילא מלכתחילה אין תביעתו תביעה בלי יסוד וראי', וכל החששות האפשריות בזה נמצאים כאן בעצם. אלא כשהבע"ד נמצא כאן ומשיב טענה מסוימת, הרי הוא עצמו הודה ששאר החששות אינם כאן, ולכן אין מתעסקים עם שאר החששות, ורק עם מה שהוא אמר, ועל התובע להביא ראי' רק נגד החשש הזה. משא"כ כשאין הבע"ד כאן להשיב על התביעה, אז ישנו כאן בעצם כל החששות העלוליות, ולכן על התובע להביא ראי' נגד כל החששות האלו.

וזהו פי' "טענינן ליתמי וללקוחות" - לא שמחדשים אנו חששות כדי להגן עליהם מהרמאות, כ"א בעצם ישנם כאן כל החששות, ואם התובע אינו מביא ראי' נגדם. אין לתביעתו בעצם כל יסוד. והפי' בהלשון "טענינן" הוא "שישנם כאן כל הטענות".

[וזהו א' מהיסודות להמחלוקת בראשונים האם טענתו ליתמי יש לו גדר טענת ברי או טענת שמא, ואכ"מ].

ועד"ז הוא בנוגע למיגו: אם בעצם אין שום חשש נגד התביעה של התובע, ורק מה שטוען נגדו מחדש החשש. אזי מוכרח שכל גדר מיגו הוא בירור שכלי, כי החשש השני אין כאן, כי לא טען אותו, אלא שהיות ואם הי' שקרן הא יכול לשקר טוב יותר ע"י טענת התביעה האחרת, ה"ז הוכחה שאומר אמת, משא"כ אם בעצם ישנם כל החששות, אם כן, אף שהוא טוען טענה מסוימת, מ"מ בעצם יש כאן גם חשש טענה האחרת, ולכן אפשר לזכותו מטעם שסו"ס יש כאן החשש השני המספיק לזכותו.

וזוהי הכוונה "זכות הטענה": דבעצם יש כאן הטענה האחרת, היינו שבעצם יש כאן החשש השני, ובמילא יכול לזכות מטעם אותו הטענה, אף שלא טען אותה הנתבע.

אבל עדיין אי"ז מובן כלל, שהרי ע"י שהוא טען טענה אחרת ולא טענה זו, הרי הודה שאין כאן אותו החשש, ואיך אומרים שזוכה מטעם אותו החשש?

- והתירוץ הוא, שזה תלוי במהות דין "הודאת בע"ד כמאה עדים דמי", וכידוע המחלוקת בין המהר"י בן לב והקצה"ח (סל"ד סק"ד) דהמהר"י בן לב ס"ל שהו"ע התחייבות חדשה, ואינו נאמנות - כי איך אפשר להאמין אדם על עצמו, אבל הקצוה"ח ס"ל שהו"ע נאמנות, וגזה"כ הוא שהוא נאמן ע"ע (עי"ש בארוכה).

והנה לשיטת הקצוה"ח כשהנתבע טוען איזה טענה, שעי"ז הודה ששאר החששות אינם כאן, כבר אין לנו לחשוש לאותן החששות, כי הנתבע נאמן במה שהודה, ובממילא יודעים אנו שאותן חששות כבר אינם. אבל לשיטת המהר"י בן לב, אין אנו יודעים שכבר אינם אותם החששות, כי אין הנתבע נאמן במה שהודה [והוא רק התחייבות חדשה, ובנדו"ד, לא התחייב א"ע בכלל, שהרי טוען שפטור הוא אלא מטעם אחר].

ולפי"ז, לשיטת המהר"י בן לב אפ"ל המושג של "זכות הטענה", שהכוונה בזה שפוטרים אותו (וכיו"ב) לא מטעם מה שטען, כ"א מטעם החשש האחר, כי מצידנו עדיין נמצא החשש הזה, למרות שהנתבע הודה, כי לא האמינו אותו. משא"כ להקצוה"ח אאפ"ל כן, כי לאחר שטען טענה מסוימת וכאילו הודה ששאר החששות אינם כאן, אין לנו לפוטרו (וכיו"ב) מטעם אותו החשש, כי אותו החשש כבר אין כאן.

ועפ"ז י"ל ששיטת רש"י היא שמיגו הוא "זכות הטענה", והמחלוקת בין ר"ג ור"י לשיטתו הוא, דר"ג ס"ל שהודעת בע"ד הוא רק התחייבות, ובמילא אפשר להאמינו במיגו, כי החשש השני נשאר. ור"י ס"ל שהודאת בע"ד הוא נאמנות, ובמילא כשטען טענה מסוימת, והודה שאין כאן החשש האחר, אין לפוטרו מטעם אותו חשש. ולכן לא אמרינן מיגו.

והאופן היחידי של הודאה שי"ל שגם לשיטת ר"י הו"ע התחייבות ולא נאמנות - הוא כשאין הלה תובעו, והוא מעצמו מחייב א"ע, כי לא תבע ממנו שום א' כלום, ובזה י"ל שאינו בגדר נאמנות נגד משהו, כי אין כאן שום דבר נגדו כ"א היתה התחייבות חדשה [עכ"פ כן י"ל, אף שאינו מוכרח], - הנה רק באופן כזה י"ל שהחשש האחר [ובנדו"ד: שלא הי' של אבותיו מעולם] נשאר גם אחר הודאתו [ובנדו"ד: של אביך היתה]. ולכן רק בנדו"ד י"ל מיגו.

משא"כ תוס' ס"ל שגדר מיגו הוא "בירור", ובמילא אין כהנ"ל נוגע כלל, והמחלוקת בין ר"ג ור"י לשיטתם הוא רק איזה דרגת בירור צריכים כדי להאמינו, שלר"ג בכל מיגו נאמן, ולר"י רק באם הי' יכול לטעון להד"ם, ולא טען כן אז נאמן, כי זהו בירור גדול יותר ("אין שור שחוט לפניך").

ולכן לשיטת התוס' אין להגביל שיטת ר"י רק לאופן שאין הלה תובעו, כי אין סיבה שר"י יודה רק באופן כזה.

ופשוט שצריכים להתאים כהנ"ל עם מ"ש האחרונים בביאור שיטות רש"י ותוס' בכלל בענין מיגו האם הוא "בירור" או "דין", וגם להתאימו לשאר הראשונים לשיטותיהם בכללות גדר זה. וכבר דשו בו רבים. ולא באתי רק להעיר.

הנה בהכלל "אין אדם משים עצמו רשע" ניתן ללמוד בכללות בשתי אופנים (דרו"ח לרע"א לכתובות יח, ב): א) אין אדם יכול להעיד ע"ע אם נעשה פסול לעדות, היינו שכלל זה הוא רק אם בעדותו מעיד שהוא עשה דבר שפוסל אותו לעדות (במילא א"א לקבל דבריו). ב) גם אם אינו נעשה פסול לעדות בכך, אינו יכול לשום עצמו רשע מפני שזהו ענין שבעצם א"א להיות שאדם ישים עצמו רשע*.

(ורע"א נקט כאופן הב' עיי"ש, וראה קצוה"ח סל"ה סק"ה ג"כ כאופן הב' אך חזר בו בש"ש ש"ז פ"ה ומחלק שם דהיכא שמאמינים אותו מצד מיגו (כמו בכתובות שם) אינו יכול לשום עצמו רשע גם אם אינו נפסל לעדות בכך, אבל כשמאמינים אותו בתור עד אז אומרים שאאמע"ר רק כשנעשה פסול לעדות אבל אם אינו נעשה פסול לעדות שפיר אפשר (כהאופן הא'), וכן חילק באור שמח הל' עדות פי"ב ה"ב).

והנה בחי' הצ"צ (כתובות יח, ב) כותב דזה שאדם אומר על עצמו שהוא רשע הוא טענה גרועה ביותר (ובזה מתרץ מדוע אינו נאמן גם אם יש לו מיגו, עיי"ש), ומוכח מזה שס"ל דזה שמע"ר הוא דבר שא"א לעשות (מאחר שהוא כלשונו "טענה גרועה ביותר"), והוא כאופן הב' הנ"ל שבעצם אי אפשר להשים עצמו רשע.

וצ"ע בזה דהרי הצ"צ כותב מפורש בשו"ת חאבהע"ז סי' צא אות ב' וז"ל "לא שייך בזה אין אדם משים א"ע רשע, דזה לא נאמר אלא שאין נאמן לפסול א"ע מעדות, אבל הכא אין זה שייך כלל ליפסל א"ע מעדות". הרי מפורש בדברי הצ"צ שזה שאאמע"ר הוא רק אם היה נעשה פסול לעדות - כאופן הא' דלעיל, ולכאורה זה סותר מ"ש בחידושיו לכתובות. וצ"ע איך לתווכם.

[ולכאורה היה אפשר לבאר דבריו כמו שמחלק הש"ש שהובא לעיל שלפ"ז אינו סתירה, כי בכתו' מדובר בנאמנות שע"י מיגו ולא אאמע"ר בכל אופן, ובהתשו' איירי בכל עדות שאינו ע"י מיגו ולכן אאמע"ר רק כשנעשה פסול לעדות. אבל מובן שזה דחוק מאד, דהרי לא הזכיר כלל בדבריו ואפי' לא ברמז שזה תלוי אם מאמינים אותו מצד מיגו או לא.

עוד העירני הרב גערליצקי שליט"א שבודאי יש חילוק בין חידושים לתשובות שאופן הלימוד הוא שונה בחידושים מדרך הלימוד שנוגע להלכה בתשובות, ע"כ. וגם בזה צ"ע מדוע בחי' לומד כך ובתשו' לומד כך, וצ"ע גם אם אין כאן ישוב מרווח יותר לזה].