בנודע ביהודה חלק אבן העזר סימנים עו עז (מהדו"ק) ישנה מחלוקת בין הנוב"י לחותנו הרב יצחק הלוי לגבי הכלל ד"אין שליח לדבר עבירה", שלדעת הנוב"י השליחות – בדבר עבירה – בטילה ובמילא שלוחו אינו כמותו, ולדעת ר"י הלוי השליחות אינה בטילה, אלא שהעבירה היא על השליח ובמילא גם העונש עליו ולא על המשלח, והביא ראיה לשיטתו ממתני' בקידושין מא,ב "האיש מקדש בו ובשלוחו" שלכאורה היה על השליחות להיבטל, שהרי "אסור לאדם לקדש אשה עד שיראנה", אלא עכצ"ל שהשליחות אינה בטילה. והנוב"י מת' לשיטתו – שמשנתינו איירי ב"אינו יכול" לראותה וע"כ יכול לשלוח שליח לכתחילה.

ולכאורה יש להקשות על תירוצו זה מתוד"ה אסור (שם) וז"ל: "אע"ג דקתני האיש מקדש לכתחילה לא נקט ליה אלא לאשמועינן דין קידושין", דמשמע דבאמת הוא רק בדיעבד ולא לכתחילה.

וגם קשה מהא דאיתא בדף יט, א (שם): "אמר רבא אמר רב נחמן אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושייך, וברא"ש סימן טו פסק דאיירי בשהקטנה מקבלת הקידושין בשליחות אביה, וא"כ לשיטת הנוב"י הרי צ"ל שליחות הקטנה בטלה שהרי "אסור לאדם לקדש את בתו כשהיא קטנה"?

ובהמשך הסוגיא הנ"ל (קידושין מא, א): "וכי איתמר דרב יוסף אסיפא איתמר האשה מתקדשת בה ובשלוחה, השתא בשלוחה מקדש בה מיבעיא – אר"י מצוה בה יותר מבשלוחה". וכתב רש"י ד"ה דו: "שניים, ואי קשיא ה"נ גבי דידה איכא איסורא כי יהיב קידושין לשלחה ולא חזי לה אין הכי נמי, ומיהו מתני' בדידה קאמר דהיא מיקדשא בה ובשלוחה, הלכך הא דתנא "בה" למצוה אשמועינן אבל איסורא לגבי דידה ליכא".

ובמהרי"ט מקשה ע"ז מאחר שכל מצוותה אינו אלא מה שמסייעת לבעל לעשות מצוה, הרי גם מסייעת לבעל לעשות איסור והיא עוברת על איסור "לפני עיור לא תתן מכשול"? ומתרץ דמה שהיא עושה לא גורמת ולא מסייעת לאיסור שאם ירצה ילך הוא עצמו ויקדשנה, אבל איתתא לאו אורחא למיזל לבעל "שדרכו של איש לחזר על אבידתו".

ולכאורה תירוצו צ"ע, דהנה האיסור ד"לפני עיור" הוא גם בשנותן ל"עיור" את האפשרות לעבור עבירה – ולאו דוקא שמכריחו לעבור כדשנינן בפ"ק דע"ז (ו, ב) לגבי מושיט כוס יין לנזיר וכו'. [ועיין בתוס' ד"ה בבא דרישא (שבת ג, א) דמבאר שם דאפילו יכול ליטול בעצמו אלא שעזר לו – ג"כ איסור דרבנן מיהא איכא דחייב להפרישו מאיסורא].

ואפשר לבאר כל הנ"ל, ובהקדם: דהנה כתב הרמב"ם (הל' אישות פ"ג הי"ט) וז"ל: "מצוה שיקדש אדם את אשתו בעצמו יותר מע"י שלוחו … ואע"פ שיש רשות לאב לקדש ביתו כשהיא קטנה וכשהיא נערה לכל מי שירצה אין ראוי לעשות כן אלא מצות חכמים שלא יקדש אדם ביתו כשהיא קטנה עד שתגדיל ותאמר בפלוני אני רוצה, וכן האיש אין ראוי לקדש קטנה ולא יקדש אשה עד שיראנה ותהיה כשרה בעיניו".

והנה הכס"מ בפ"י מהל' אישות הט"ז (וראה גם אור יקרות בקידושין נא, ב) כתב דמשמע מל' הרמב"ם "אין ראוי לעשות כן" שלדעת הרמב"ם לא הוה איסור לקדש קטנה אלא עצה טובה קמ"ל. ונלע"ד דכן הוא גם בדין ד"אסור לאדם לקדש אישה עד שיראנה" שמובא בהמשך אותה הלכה. ולכן כותב "וכן האיש אין ראוי" – דלדעת הרמב"ם הוא ג"כ עצה טובה בלבד.ועיין במ"מ (שם) שמסביר שכל האיסור שהאדם יקדש קטנה הוה מצד האיסור "דלקדש אשה עד שיראנה", עיי"ש.

וראיה ברורה להנ"ל דהנה הרמב"ם (בפכ"א מהל' איסורי ביאה ה"ג) כותב וז"ל: "ומותר להסתכל בפני הפנויה ולבדקה בין בתולה בין בעולה כדי שיראה אם היא נאה בעיניו ישאנה ואין בזה צד איסור ולא עוד אלא ראוי לעשות כן". ועיין במפרשים על אתר דכותבים שכל הטעם דמותר להסתכל וכו' דילפינן מפרק האיש מקדש "דאסור לאדם שיקדש את האשה עד שיראנה וכו'", ולכאורה צ"ב אם אכן אסור האיסור גמור דלקדש עד שיראנה א"כ הול"ל למכתב דמצוה להסתכל בה שלא יעבור על איסור, אלא משמע מדבריו דהוה עצה טובה דתקינו רבנן.

וכן משמע מפירוש המשניות להרמב"ם בקידושין רפ"ב דכותב אבל הנכון אצלנו שיקדש האדם בעצמו יותר משיקדש לו שלוחו לפי שמעיקרינו לא ישא אדם אשה עד שיראנה לפי שאנו חוששין אולי לא תישר ויעמוד עימה ולא יאהבנה וזה אסור לפי שנאמר "ואהבת לרעך כמוך". ומזה הטעם בעצמו אנו אומרים לא ישיא אדם את ביתו כשהיא קטנה עד שתגדיל ותאמר בפלוני אני רוצה. ומדברי הרמב"ם מוכח ב' ענינים. א) דמדלא נקט בלשון אסור אלא בלשון שיקדש האדם בעצמו יותר מע"י שלוחו" נראה שרק כשלא יאהבנה אז יעבור על איסור. ב) מדכתב "ומזה הטעם בעצמו משמע ששני האיסורים "דלקדש עד שיראנה" ו"לקדש קטנה" יש להם אותו טעם וא"כ מכיון שהאיסור לקדש קטנה הוה עצה טובה כמו"כ האיסור דלקדש אישה עד שיראנה הוה בתור עצה טובה.

והנה יש לדייק גם בדא"פ מהא דאיתא בגמרא שבת (נג, ב) דת"ר מעשה באדם אחד שנשא אשה גידמת [פירש"י ידה קטומה] ולא הכיר בה עד יום מותה. וכן פסק הרמב"ם (הל' איסורי ביאה פכ"א הכ"ד) וז"ל: "חסידים הראשונים וגדולי החכמים התפאר אחד מהם שמעולם לא נסתכל במילה שלו, ומהן מי שהתפאר שלא התבונן מעולם בצורת אשתו", ומזה שחסיד אחד התפאר שלא התבונן מעולם בצורת אשתו, אפי' שמצינו ד"אסור לאדם לקדש אישה עד שיראנה שמא יראה בה דבר מגונה" (ואין לך מגונה יותר מאשר "ידה קטומה") מזה אפשר להוכיח שכל התקנה דרבהנן מבוססת על הטעם שמא יראה בה דבר מגונה אבל לאנשים שלא נוגע טעם זה, דבלא"ה ישא אותה, אין שייך תקנה זה.

ולכאורה עדיין יש לדייק איך הרמב"ם למד דהוה עצה טובה, והרי בגמרא כתוב בפירוש בלשון איסור. וי"ל שרואים בכמה מקומות בש"ס דהגמרא מזכירה בלשון איסור והוה רק מדת חסידות. כדארז"ל בברכות (לא, א) "אסור לאדם שימלא שחוק בעוה"ז", וע"כ דהוה מדת חסידות דאם הוא איסור ממש מה הרבותא דר"ל דלא עשה איסור. ועייג"כ בחולין לז, ב, [ועיין בספר פרדס יוסף פ' מקץ].

ועפכ"ז י"ל לשיטת הנוב"י דלא קשה מידי כי סוגייתנו מדברת על עצה טובה ולכן לא הוה שליח לדבר עבירה. וכן בשאלת המהרי"ט י"ל דלא הוה ענין של מכשול כי זה רק עצה טובה שנתנו.

ועפכ"ז מתורץ מה שהקשה הת' י.ז. שיחי' בגליון תשסו על מה שכתבתי בגליון תשסה עיי"ש.

והנה מה שהוסיף להקשות כיצד אפשר לייסד ביאור דאסור לאדם זה רק לאנשים כערכינו ע"פ שיחת כ"ק אדמו"ר כשרבינו בעצמו לא א"ל הכי (לקו"ש ח"ה פ' לך לך) אין קושייתו קושיה כלל, דביאור זה שיש שתי דברים באשה, פריה ורביה, והאשה כשלעצמה, כבר מבואר זה בגמרא כתובת (נט, ב) דפליגי האם האשה אינה אלא לבנים או לא. ועיין גליון מהרש"א לשו"ע יו"ד סכ"ח, ובש"ך סק"ה, שהטעם שלא מברכים שהחיינו בברכת הנישואין מכיון שאין האשה אלא לבנים, וכן בביאורי הזהר לאדמו"ר הצ"צ עמוד תכא, מבאר דמה שאמרו אין האשה אלא ליופי הכוונה בזה היא ג"כ שזה נוגע לבנים ומביא דוגמא מרחל ויוסף. ועיין מהר"ל בס' גור אריה על פירש"י ויצא לא, יז.